Danıştay Üçüncü Daire 

Vergi Dairesinin bilgisi dışında hayvan ticareti yaptığı tespit edilen mükellef hakkında bulunan matrah farkı üzerinden yapılan cezalı tarhiyatlarda; yıl içinde kesinti yoluyla ödenen vergilerin dikkate alınması gerekir. İstemin Özeti: Hayvan ticareti yaptığı ihbar edilen davacı hakkında yapılan inceleme sonucu düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 1998 yılı için adına re'sen salınan ağır kusur cezalı gelir vergisi ve fon payını; yapılan karşıt inceleme ve tespitler sonucunda, davacının hayvan ticareti faaliyetini vergi dairesinin ıttılaı dışında bıraktığı saptandığından, Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesi uyarınca dönem matrahının re'sen takdirinde yasaya aykırılık bulunmadığı, ancak, gerçek giderlerin tespiti açısından, (...) Ticaret Odası Başkanlığı'ndan, bu faaliyet alanındaki ortalama kâr oranlarının sorulduğu, gelen cevabi yazıda kâr oranlarının % 3 ila 5 arasında değişebileceğinin bildirildiği, buna göre ortalama kâr oranının % 4 olduğu dikkate alındığında, inceleme raporunda hesaplanan 15.548.960.000 TL toplam satış hasılatından hareketle 1998 yılı matrahının 598.037.000 TL olması gerektiği, bu matrah üzerinden cezalı tarhiyat yapılırken yıl içinde kesinti yoluyla ödenen vergilerin de dikkate alınacağının tabii olduğu gerekçesiyle matrahı azaltmak suretiyle değiştiren (...) Vergi Mahkemesi kararının; davacı tarafından, tüccar değil, küçük çiftçi statüsünde müstahsil olduğu, vergi dairesi müdürlüğü tarafından da, yapılan tarhiyatın aynen onanması gerektiği ileri sürülerek bozulması istemleridir. Karar: Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanan Vergi Mahkemesi kararı, aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup temyiz istemlerine ilişkin dilekçelerde ileri sürülen iddialar sözü edilen kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz istemlerinin reddine ve kararın onanmasına, davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca nispi harç alınmasına oyçokluğuyla karar verildi (*). (*) KARŞI OY: 3824 sayılı Kanun'un 18. maddesinde, gerçek kişi ve kurumların gelir veya kurumlar vergilerinin % 10 oranında ayrıca fon payı ödeyecekleri hükme bağlanmıştır. Fon payı mahiyeti itibarıyla vergi olmayıp gelir ve kurumlar vergisi mükelleflerinin yıllık kazanç veya iratları üzerinden ayrıca ödedikleri bir yüküm olmaktadır. Yukarıda sözü edilen Kanun'un 20. maddesinde; fon payının beyan, tarh, tahakkuk ve ödenmesi ile red ve iadesine ilişkin usul ve esaslar hakkında Gelir ve Kurumlar Vergisi Kanunları ile Vergi Usul Kanunu ve Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. Bu maddede fon payına uygulanacak hükümler tek tek sayılmış olup, ikmalen veya re'sen fon payı tarhı durumunda Vergi Usul Kanunu'nun ceza hükümlerinin de uygulanacağı yolunda göndermede bulunulmamıştır. Öte yandan; her mükellef ödeyeceği gelir ve kurumlar vergisi üzerinden ayrıca fon payı ödeyeceği için, fon payının tek başına gizli kalması veya kaçırılması sözkonusu değildir. Bu bakımdan gelir ve kurumlar vergisi mükelleflerinin özellikle fon payını kaçırmak amacıyla davrandıklarını söylemek mümkün değildir. Aynı kazanç veya gelir üzerinden ikinci defa vergi niteliğinde fon payı ödenmesi, ikmalen re'sen salınacak her gelir ve kurumlar vergisine bağlı olarak fon payı alınması nedeniyle fon payına kaçakçılık cezası uygulanması; Kanunsuz ceza olmaz ilkesine aykırı olduğu kadar fon alınmasını düzenleyen 3824 sayılı Kanun hükümlerine aykırılık oluşturur. Kaldıki, fon payı ile ilgili olarak verilen 1999/3 Esas, 2001/3 sayılı içtihadı birleştirme kararında ceza ile ilgili bir hüküm fıkrası da bulunmamaktadır. Bu bakımdan ikmalen ve re'sen fon payı salınması halinde ceza uygulanacağı kabul edilse dahi, geç tarh ve tahakkuk yapılması nedeniyle kusur cezası uygulanabileceğinden, vergi mahkemesi kararının, fon payına bağlı olarak kesilen ağır kusur cezasına ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği görüşüyle kararın bu kısmına katılmıyoruz.