Danıştay Yedinci Daire

İnceleme raporunda hayali ihracatçı firmaya mal tedarik eden firma ile ihracatçı firma arasında organik bir bağ bulunduğu yolunda bir tespit bulunmadığından iştirak sucunun doğması için gereken şartların oluştuğundan söz edilemeyeceği, organik bir bağ bulunmadığı ya da sabit görülmediğinde mal karşılığı olmadan düzenlenen sahte faturaların komisyon karşılığı kesildiğinin kabulü gerekeceği bunun da kaçakçılığa yardım fiilin! oluşturacağı hk. İstemin Özeti: ihracatçı (D) Dış Ticaret Anonim Şirketinin 1987 yılı Ocak, Mart, Mayıs, Haziran, Ağustos, Eylül, Ekim ve Aralık dönemlerinde yaptığı ihracat nedeniyle haksız yere aldığı katma değer vergisi iadesi fiiline iştirak ettiğinden bahisle yükümlü şirket adına kesilen kaçakçılık cezasını; dava konusu cezanın dayanağım teşkil eden inceleme raporunun incelenmesinden, yükümlü şirketin söz konusu gerçek dışı ihracata ilişkin olarak 1985 yılı Mayıs ve Aralık aylarında ihraç amacıyla temin etmiş göründüğü emtialara ait olmak üzere ihracatçı firmaya verdiği faturaların gerçek mal satışı karşılığında değil karşılıksız olarak verildiği, yasal olmayan karşılıksız fatura verme işleminin bir menfaat temin etmeksizin yapılamayacağının anlaşıldığı, böylece yükümlü şirketin (D) Dış Ticaret Anonim Şirketinin gerçek olmayan ihracatı dolayısıyla katma değer vergisi iadesi almak suretiyle işlediği kaçakçılık suçuna iştirak ettiği kanaatine varılarak 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 338. maddesi uyarınca kesilen kaçakçılık cezasında isabetsizlik görülmediği gerekçesiyle onayan istanbul 10. Vergi Mahkemesinin 22.12.1988 Gün ve 1987/517, 1988/1378 Sayılı kararının; söz konusu ihracat nedeniyle katma değer vergisi iadesi alınması fiili ihracatçı şirketin müstakil eyleminden doğduğundan şirketlerince düzenlenen faturaların sahte olması halinde dahi bu fiilin iştirakten dolayı kaçakçılık cezası kesilmesine gerekçe gösterilemeyeceği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir. Karar: Uyuşmazlık, ihracatçı (D) Dış Ticaret Anonim Şirketinin 1985 yılı 0cak Mart, Mayıs, Haziran, Ağustos, Eylül, Ekim ve Aralık dönemlerinde yapmış olduğu ihracat nedeniyle haksız yere aldığı katma değer vergisi iadesi fiiline iştirak ettiğinden bahisle yükümlü şirket adına 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 338. maddesi uyarınca kaçakçılık cezası kesilmesinden doğmuştur. 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 338. maddesinde 'ayrı ayrı maddi menfaat gözetmek şartıyla birden fazla kişi kaçakçılık yaptıkları veya kaçakçılığa teşebbüs sayılan fiilleri irtikap ettikleri veya doğrudan doğruya beraber işlemiş oldukları taktirde her biri hakkında, iştirak ettikleri suçlar için bu Kanun'da yazılı cezalar uygulanır' denilmiş, aynı Kanun'un 344. maddesinde kaçakçılık, mükellef veya sorumlu tarafından aşağıdaki hallerden birisi ile vergi ziyaına sebebiyet verilmesidir şeklinde tanımlanmış; söz konusu maddenin 2. bendinde 'sahte veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı vesikalar tanzim etmek veya bunları bilerek kullanmanın' vergi kaçakçılığı olacağı belirtilmiştir. Yasa'nın 'yardım başlıklı' 347. maddesinde ise; 'kaçakçılık olduğunu bildiği bir fiilin işleniş tamamlanmasını fiili ile kolaylaştıranlara, bundan ayrı bir menfaat gözetmediği taktirde, bu fiiller için kanunda belli edilen cezaların dörtte biri kesilir veya hükmedilir. Aynı yardımı 344. maddenin 16. bentlerinde yazılı fiillerin işlenip tamamlanması için yapanlara bu fiiller için tayin olunan cezanın yansı hükmolunur' hükümleri yer almıştır. Olayda, incelenen dosya içeriğinden yükümlünün (D) Dış Ticaret Anonim Şirketi tarafından yapıldığı iddia olunan gerçek dışı ihracat nedeniyle haksız yere katma değer vergisi iadesi almasına sahte yanıltıcı fatura düzenleyerek iştirak ettiği gerekçesiyle iştirak cezası salındığı anlaşılmaktadır. Vergi Mahkemesince, uyuşmazlık dönemine ilişkin olarak düzenlenen vergi inceleme raporu esas alınarak, vergiden istisna edilmiş işlemlerle ilgili fatura ve benzeri vesikaların gerçeği yansıtmadığı ve buna göre de kanunun öngördüğü anlamda mal teslimi ve katma değer vergisi ödemesi yapılmadığı sonuç ve kanaatine varılmak suretiyle yükümlü şirket adına, gerçek olmayan ihracat nedeniyle katma değer vergisi iadesi alınması fiiline iştirak ettiğinden bahisle kesilen kaçakçılık cezasının onanmasına karar verilmiştir. Oysa, vergi inceleme raporunun incelenmesinden; uyuşmazlık konusu dönemde ihracatçı (D) Dış Ticaret Anonim Şirketi ile bu firmaya mal tedarik eden ......... Orman Ürünleri Kağıtçılık ithalat, İhracat Pazarlama Anonim Şirketi arasında organik bir bağ bulunduğu yolunda bir tespite rastlanılmadığından iştirak sucunun doğması için gereken 'kaçakçılık sucunun birden ziyade kişilerce işlenmiş olması ve şu kişilerin ayrı ayrı menfaat gözetmeleri' şartının oluştuğundan söz edilmesi mümkün değildir. Ancak olayda, yükümlü şirket tarafından mal karşılığı olmadan düzenlendiği anlaşılan sahte faturalar, maddi karşılık söz konusu olmaksızın düzenlenemeyeceğine göre, bu maddi karşılığın niteliğinin bilinmesi gerekir. Faturayı kesenin suca doğrudan katıldığının ve haksız vergi iadesinden pay aldığının kabulü halinde, bu fiilinin 213 Sayılı Kanun'un 338. maddesi kapsamında 'kaçakçılığa iştirak' olacağı açıktır. Bu unsurların bulunmadığı ya da sabit görülmediği durumlarda ise faturanın komisyon karşılığı kesildiğinin kabulü gerekir. Bu durumda, uyuşmazlık hakkında yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda ve 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 347. maddesindeki 'yardım' başlıklı hükmü gözönünde bulundurulmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, söz konusu fiilin kaçakçılığa iştirak kapsamında değerlendirilerek yükümlü şirket adına kesilen kaçakçılık cezasının onanması yolunda verilen mahkeme kararında isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulüne, kararın bozulmasına oybirliği ile karar verildi.