BDO DENET

 

 

 

 

Türk ekonomisinin öteden beri ihtiyaç duyduğu, şirketlerin bölünmesi ve hisse değişimine ilişkin yasal düzenleme, 3.7.2001 tarihinde yürürlüğe giren 4684 sayılı Kanunla mevzuatımıza girmiş bulunmaktadır.

 

Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 38 inci maddesi değiştirilmek suretiyle getirilen imkanlardan en önemlisi olan ve uygulamada “KISMİ BÖLÜNME” olarak isimlendirilen yasal düzenleme (2 no.lu fıkra) , bu yazımızın konusunu oluşturmaktadır.

 

Kısmi bölünmenin dayanağı olan KVK nun 38/2 nci maddesinin metni şöyledir :

 

“ 2- Tam mükellef bir sermaye şirketinin bilançosunda yer alan gayrimenkuller ve iştirak hisseleri ile üretim tesisleri, hizmet işletmeleri ve bu tesis ve işletmelere bağlı gayrimaddi haklar, hammadde, yarı mamul ve mamul malların, mukayyet değerleri üzerinden mevcut veya yeni kurulacak tam mükellef bir sermaye şirketine, bu değerleri devreden şirketin ortaklarına verilmek veya devreden şirkette kalmak üzere, devralan şirketin iştirak hisseleri karşılığında aynî sermaye olarak konulması”

 

Yine Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 39/D maddesinde yukarıdaki fıkra kapsamında yapılan işlemlerden doğan kazançların hesaplanmayacağı ve vergilendirilmeyeceği hükme bağlanmış olup, bu fıkra kapsamındaki işlemde, aynî sermaye koyan (bölünen) şirketin bölünme tarihine kadar tahakkuk etmiş veya edecek vergi borçlarından, aynî sermaye konulan kurumun müteselsilen sorumlu olacağı belirtilmiştir.

 

Bölünme işlemine konu mallar, aynî sermaye konulan şirkete,

 

-    KDV den istisna edilerek,

-    Tapu harcı aranmaksızın

 

devredilebilmekte, bölünme ile ilgili kağıtlardan damga vergisi de alınmamaktadır. (KDV Kanunu Madde 17/4-c, Harçlar Kanunu Madde123, Damga Vergisi Kanunu, İstisnalara ilişkin 2 sayılı tablonun IV-17 nci pozisyonu)

 

Görüldüğü gibi, KVK nun 38/2 nci maddesi sayesinde, sadece kayıtlı değerleri korumak şartıyla TAMAMEN VERGİSİZ OLARAK ayni sermaye koyma işlemi yapılabilmektedir.

 

2 no.lu fıkrada, aynî sermaye koyma işlemi sonucunda oluşan, aynî sermaye konulan şirkete ait yeni hisselerin, aynî sermayeyi koyan şirkete verilebileceği gibi, istenirse aynî sermayeyi koyan şirketin ortaklarına da verilebileceği hükmü sayesinde ise, bilahare bu hisselerin satışı suretiyle,

 

-          Şirkete ait malların, önce kayıtlı değerleri ile başka bir şirket içine alınması, böylelikle oluşan yeni hisselerin ortaklara verilmesi ve gerçek kişi ortakların da bu hisseleri vergisizlik süresi dolduktan sonra satması yoluyla tamamen vergisiz olarak elden çıkarılması veya

 

-          Bölünme sonucu ortaklara verilen hisselerin ortaklar arasında paylaşımı suretiyle bir şirkete ait malların birden fazla şirketlere dağıtılabilmesi ve bu şirketlere ait hisselerin ilgili ortaklara verilmesi suretiyle, tamamen vergisiz olarak ortakların mal paylaşabilmesi ve ortaklığın sona erdirilebilmesi

 

mümkün olabilmektedir.

 

Bu vergisizlik hiç garipsenmemelidir. Aslında vergisizlik değil, verginin ertelenmesi söz konusudur. Zira kayıtlı değerler korunmaktadır. Kaldı ki bu yöntemle satışta veya paylaşımda, mallar şirket çatısı altından çıkmamakta, vergi potansiyelleri muhafaza edilmekte, buna mukabil ekonomiyi rahatlatan bir akışkanlık ve yabancı sermaye girişine müsait bir ortam sağlanmaktadır. Kaldı ki, birden fazla şirketin mal varlığı bu şirketlerin birleştirilmesi suretiyle vergisiz olarak tek şirket çatısı altına alınabildiğine göre, bir şirket çatısı altındaki mal varlıkları yine vergisiz olarak birden fazla şirkete bölünebilmelidir. Avrupa Topluluğu Konseyi’nin kurum bölünmeleri ile ilgili altıncı yönergesi, kurum bölünmelerinin esaslarını ve koruma altına alınması gereğini düzenlemektedir.

 

Daha sonra 4743 sayılı Kanunla (RG 31.01.2002 – 24657) Kurumlar Vergisi Kanunu’na geçici 30 uncu madde eklenerek “Bu Kanun’un 38 nci maddesine göre yapılacak bölünmelerde Türk Ticaret Kanunu’nun 404 üncü maddesi uygulanmaz”  hükmü getirilmek suretiyle, aynî sermaye karşılığı çıkarılan hisselere ilişkin iki yıllık devir yasağı, bölünme şeklindeki aynî sermaye koyma işlemleri açısından ortadan kaldırılarak, bölünme işlemlerinin önü tamamen açılmıştır. (Bu konuda 2002/65 no.lu DENET Sirkülerinde detaylı bilgi mevcuttur.)

 

 

Aşağıdaki iki örnek, mekanizmanın daha iyi anlaşılabilmesini sağlamak amacıyla verilmiştir :

 

ÖRNEK 1 :

 

Bir kuruma ait olan pamuklu dokuma fabrikası satılmak istenmektedir. Ancak satış, bölünme hükmü uygulanmaksızın yapıldığında, satıştan doğan kazancın kurumlar vergisi ve kâr dağıtımına bağlı olarak doğan vergiler, satışta ortaya çıkan KDV, tapu harcı, damga vergisi gibi diğer vergiler öylesine yüksektir ki, bu vergiler yüzünden satış işlemi yapılamamaktadır.

 

Söz konusu satışın vergisiz yapılabilmesi için KVK nun 38/2 nci maddesi şu şekilde işletilir :

 

-          İplik fabrikasına ait bina, makineler, hammadde, yarı mamul, mamul, malzemeler isim hakkı gibi işletme ile ilgili sair mal varlıkları, kayıtlı değerleri üzerinden yeni kurulacak bir şirkete aynî sermaye olarak konulur.

 

-          Bu yeni şirketin hisseleri, aynî sermayeyi koyan şirketin ortaklarına verilir.

 

-          Hisseleri alan gerçek kişi ortaklar, bu hisseleri vergisizlik süresi (halen üç ay, 1.1.2003 ten itibaren bir yıl) dolduktan sonra diledikleri fiyattan vergisiz olarak fabrikayı almak isteyenlere satarlar. Böylelikle fabrikayı almak isteyenler, bu fabrikayı, bir şirket ambalajı içinde ve şirketin hisselerini edinmek suretiyle dolaylı olarak ele geçirmiş olurlar.

 

Bu yöntemde ayni sermayeyi koyan şirketin ortakları gerçek kişi olmadığı (kurumlar vergisi mükellefi olduğu) durumda, ayni sermaye koyan şirkete ait hisselerin satışında vergisizlik sağlanamamaktadır. Ancak yine de satışın KDV siz, tapu harçsız ve damga vergisiz yapılabilmesi mümkün olmaktadır.

 

ÖRNEK 2 :

 

Bir kurumun, biri makarna fabrikası, diğeri tatil köyü olmak üzere iki adet işletmesi vardır. Bu kurumun iki grup ortağı mevcut olup, birinci grup ortaklar fabrikayı, ikinci grup ortaklar ise tatil köyünü almak ve bu iki ortak grubu birbirinden ayrılmak istemektedir. Bu mal paylaşımının KVK nun 38/2 nci maddesi uygulanmaksızın yapılması da mümkün olmakla beraber, böyle bir paylaşım, altından kalkılamayacak vergiler doğurmaktadır.

 

Söz konusu mal paylaşımının KVK nun 38/2 nci maddesi işletilmek suretiyle tamamen vergisiz olarak yapılması mümkündür. Bunun için ;

 

-          Fabrika veya tatil köyüne ilişkin tüm mal varlıkları yeni kurulan bir şirkete kayıtlı değerleri üzerinden ayni sermaye olarak konulur. Böylelikle işletmelerden biri ilk şirkette, diğer işletme ise ikinci şirkette yer almış olur.

 

-          Yeni şirketin hisseleri eski şirketin ortaklarına verilir.

 

-          Ortak grupları kendi aralarında hisse devirleri yapmak suretiyle, fabrikayı isteyen ortaklar fabrikaya sahip şirketin hisselerini, tatil köyünü isteyen ortaklar ise tatil köyüne sahip şirketin hisselerini alırlar.

 

Böylelikle eski şirket, yeni bir şirket doğurmak suretiyle bölünerek iki ayrı şirket haline gelmiş ve ilgili ortaklar da istedikleri mal varlığına sahip şirketin ortağı olmak suretiyle, vergisiz mal paylaşımı temin edilmiş olur.

 

 

KVK’nun 38/2 nci maddesi yürürlüğe girdikten sonraki ilk zamanlarda, bu maddenin uygulanabilmesi için Türk Ticaret Kanunu’nda da bölünmeye yönelik paralel hükümlerin yürürlüğe girmesinin bekleneceği görüşü ortaya çıkmıştı. Ancak sonradan 38 nci maddenin, yürürlük maddesi ile fiilen yürürlüğe girmiş bulunduğu, başka bir Kanun’un çıkmasının beklenmesinin söz konusu olamayacağı görüşü ön plana çıktı. Ancak özel bir aynî sermaye koyma işlemi olan bu işlem, Türk Ticaret Kanunu kapsamında yapılacağı için ve bilhassa hisselerin ortaklara verilmesi imkanı yoluyla şirketlerin içinin boşaltılarak alacaklıların mağdur edilmesi tehlikesine karşı önlemler alınması gerektiği de göz ardı edilmedi.

 

Uygulama örneklerine henüz rastlanmamakla beraber bölünme yapılmasını engelleyen herhangi bir durum mevcut değildir. Ancak şifahen öğrendiğimiz üzere Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, bölünme sonucu ortaya çıkan yeni hisselerin ortaklara doğrudan verilemeyeceği, bu hisselerin önce aynî sermayeyi koyan şirkete gelmesi ve bu şirketten ortaklara intikalin, Türk Ticaret Kanunu’ndaki sermaye azaltılması prosedürü çerçevesinde yapılması gerektiği görüşündedir. Sermaye azaltılmasının en zorlayıcı tarafı ise, sermayesi azaltılmak istenen şirketten alacaklı olanların bu alacaklarını tahsil etmek veya alacakları için teminat istemek hakkına sahip olmasıdır. Ayrıca sermaye azaltımının mümkün olabilmesi için, Ticaret Mahkemesi’nce tayin edilecek üç kişilik bilirkişi heyetinin, esas sermayenin azaltılmasına rağmen şirket alacaklılarının haklarını tamamen karşılayacak mal varlığının mevcut olduğunu teyit etmesi gerekmektedir.

 

Bizim anlayışımıza göre ;

 

-          İlk aşamada ayni sermayeyi koyan şirket gelen hisselerin ortaklara intikali de kayıtlı değerler üzerinden yapılmalı ve bu intikalde kazanç hesaplamaya ve vergi almaya kalkışılmamalıdır.

 

-          Sermaye azaltımı prosedürünün güçlüğü nedeniyle, sermaye azaltımı yöntemi hisselerin ortaklara intikali için tek yol olarak düşünülmemeli, ayni sermaye konulduktan sonra arta kalan malvarlığının şirket borçlarını karşılamaya yetecek değerde olduğu yolundaki mahkeme tespitini alacaklıların hukukunu koruma açısından yeterli gören bir yasal düzenleme yapılmalıdır.

 

Bu konuda müteşebbisleri isteksizleştiren ikinci unsur ise, aynî sermaye konulan şirketin, aynî sermayeyi koyan şirkete ait doğmuş veya doğacak vergi borçlarından müteselsilen sorumlu tutulmasıdır. Bu sorumluluk ortaklar arasında mal paylaşımı amaçlı bölünmelerde önem ifade etmemekle beraber, bölünme yoluyla mal satın almak isteyen müteşebbislerin, aynî sermayeyi koyan şirketin doğmuş ve bilhassa doğabilecek vergi borçlarından sorumlu olmak şeklindeki bir olumsuzluğa maruz kalmaları uygulama örneklerinin görülmesini bir ölçüde geciktirmektedir.