Temyiz Eden : Boğaziçi Kurumlar Vergi Dairesi Başkanlığı İSTANBUL
Karşı Taraf : ... Turizm Yatırım Anonim Şirketi
Vekili : Av. ...

İstemin Özeti : 2002 yılına ait defter ve belgeleri incelenen davacı adına nakit kaynaklarını karşılıksız olarak ortaklarına kullandırmak suretiyle örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu ileri sürülüp re'sen kurumlar vergisi salınmış, fon payı hesaplanıp, vergi ziyaı cezası kesilmiştir. İstanbul 6. Vergi Mahkemesi, 8.6.2004 günlü ve E:2003/2451, K:2004/1687 sayılı kararıyla; davacı şirketin % 99, %62,7, % 99, % 99 oranlarında ortağı olduğu dört şirkete nakit kaynaklarını sürekli olarak kullandırdığı halde faiz tahakkuk ettirmeyip, örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu belirtilerek adatlandırma yapılması ve % 50 ortalama faiz oranının dikkate alınması sonucu hesaplanan matrah farkı üzerinden davacı adına re'sen tarhiyat yapılmışsa da, davacının aynı grupta yer aldığı şirketlerin gerekli yatırımları yapmaları ve ödenmesi gereken sermaye arttırımları nedeniyle aldığı kredileri bu şirketlere aktarmasının Kurumlar Vergisi Kanunu'nun ilgili hükümlerine göre örtülü kazanç dağıtımı sayılamayacağı, inceleme elemanınca grup bünyesinde yer alan şirketlerin aldıkları paraları ne amaçla kullandıkları, yatırımlarını tamamlayıp tamamlamadıkları, yasa gereği sermaye avansı olarak sermayeye aktarmadıkları yolunda gerekli incelemelerin yapılmadığı, holding bünyesi içinde yer alan şirketleri finansman yönünden güçlü kılmak için kredi temin edilmesi ve bunlara ilişkin giderlerin davacı şirket tarafından yazılmasının ticari hayatın devamlılığı yönünden kaçınılmaz olduğu, söz konusu giderlerin davacı şirket veya diğer şirketlerce gider yazılmasının vergi kaybına yol açmayacağı, bu nedenle bankalardan kredi almak açısından daha avantajlı olan davacının kredi alıp giderlerini indirim konusu yapmasının yasal olduğu sonucuna varıldığından davacı şirketin aldığı kredileri grup içindeki şirketlere aktarması sonucu bir faiz geliri elde ettiği yolunda tesbitte bulunulmadan yapılan tarhiyatta isabet görülmediği gerekçesiyle tarhiyatın kaldırılmasına karar vermiştir. Davalı İdare, örtülü kazanç dağıtımının unsurlarının gerçekleştiğini, para kullandırılan şirketlerin 2002 yılında vergi matrahı beyan etmemiş olmaları nedeniyle olayda vergi kaybı bulunduğunu, yapılan tarhiyatın yasal olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir.

Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

Tetkik Hakimi Hayrettin Korucu'nun Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı İbrahim Erdoğdu'nun Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, isteminin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü:

Uyuşmazlık, davacı şirketin büyük oranda hisselerine sahip olduğu şirketlere karşılıksız olarak kullandırdığı nakit kaynaklar nedeniyle örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu belirtilerek yapılan tarhiyata ilişkindir.

5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunun 15 inci maddesinde, sermaye şirketlerince dağıtılan örtülü kazançların kurum kazancının tesbitinde indirilemeyeceği belirtilmiş, 17 inci maddesinde ise kazancın hangi hallerde tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı hükme bağlanmıştır. Buna göre; şirket, kendi ortakları, ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler, idaresi murakabesi veya sermayesi bakımlarından vasıtalı vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nufuzu altında bulundurduğu gerçek ve tüzel kişiler ile olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük fiyat veya bedeller üzerinden yahut bedelsiz olarak alım, satım, imalat, inşaat ve hizmet ilişkilerinde bulunursa kazanç kısmen veya tamamen örtülü olarak dağıtılmış sayılacaktır.

Dosyanın incelenmesinden davacı şirketin büyük paylı ortağı olduğu dört ayrı şirkete nakit kaynaklarını kullandırdığı, şirket yetkilisi tarafından bu paraların şirketlerin sermaye arttırımı nedeniyle verilen sermaye avansları olduğunun, sermaye arttırımı yapıldığında verilen paraların mahsup edildiğinin belirtildiği, söz konusu şirketlerin bir kısmının ilgili dönemde bir kısmının daha sonraki dönemde sermaye arttırımına gittikleri ve davacı tarafından verilen paraların davacının koymayı taahhüt ettiği sermaye miktarına mahsup edildiği, sermaye arttırımından sonra da nakit kaynakların kullandırılmasına devam edildiği, ilgili dönemde davacı şirketin kar beyanı bulunurken diğer şirketlerin zarar gösterdikleri ya da matrahsız beyanda bulundukları anlaşılmıştır.

Örtülü kazanç dağıtımı, kurumlar vergisi mükellefi olan bir şirketin vergilendirilmemiş kazancının yasal kazanç dağıtımı ya da sermayenin geri ödenmesi söz konusu olmadan ortaklara veya ortakların yakınlarına aktarılmasıyla gerçekleşmektedir. Örtülü kazanç dağıtımına ilişkin yasal düzenlemelerin amacı kuruma ait kazancın tamamen yada kısmen vergiye tabi tutulmaksızın kurum dışına çıkarılmasını önlemektir. Örtülü kazanç dağıtımından söz edilebilmek için doğrudan ya da dolaylı bir ortaklık ilişkisinin ve menfaat aktarımının mevcut olması gerekmektedir.

Davacı şirketin ortaklık ilişkisi içinde bulunduğu şirketlere sermaye arttırımından çok önce nakit kaynaklarını kullandırmaya başlaması, söz konusu şirketlere sermaye taahhüdünden daha fazla miktarda kaynak aktarması, sermaye arttırımı yapıldıktan sonra da kaynak aktarmaya devam etmesi ve ilgili dönemde sadece davacı şirketin kar beyanında bulunması dikkate alındığında, yasal olarak geçerli bir neden olmaksızın kendi kazancını azaltacak ve vergi kaybına yol açacak şekilde ortaklık ilişkisi içinde bulunduğu şirketlere faiz geliri elde edebileceği yada finansman giderlerine katlanarak elde ettiği kaynaklarını karşılıksız kullandırması ve bunun sonucunda bu şirketlere menfaat sağlanması nedeniyle örtülü kazanç dağıtımına ilişkin koşulların gerçekleştiği ve davacı şirket kazancının tamamen yada kısmen örtülü olarak dağıtıldığı sonucu ulaşıldığından re'sen tarhiyat yapılması yasal olup, aksi yöndeki mahkeme kararında isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenle, İstanbul 6. Vergi Mahkemesinin 8.6.2004 günlü ve E:2003/2451, K:2004/1687 sayılı kararının bozulmasına 17.2.2005 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

AZLIK OYU

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak durumda görülmediğinden temyiz isteminin reddi gerekeceği oyu ile karara karşıyım.

YÖ/ÖEK