|
213 SAYILI VERGİ USUL KANUNUNUN 338 İNCİ MADDESİ UYARINCA KAÇAKÇILIĞA İŞTİRAK CEZASI KESİLEBİLMESİ İÇİN MENFAAT ELDE EDİLDİĞİNİN SOMUT OLARAK TESPİT EDİLMESİ GEREKTİĞİ HK
Temyiz Eden : ...
Vekili : Av. ...
Karşı Taraf : Zeytinburnu Vergi Dairesi Müdürlüğü İSTANBUL
İstemin Özeti : 1997 yılında gizli ortağı olduğu iki firma adına içeriği itibarıyla yanıltıcı belge düzenleyerek A Anonim Şirketinin haksız yere katma değer vergisi iadesi almasına neden olan davacı adına kaçakçılığa iştirak cezası kesilmiştir. İstanbul 9.Vergi Mahkemesi 24.4.2002 gün ve E:2001/449, K:2002/622 sayılı kararıyla; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun olay tarihinde yürürlükte olan 338 inci maddesi uyarınca, kaçakçılığa iştirak suçunda iştirak fiilinin gerçekleşmesi için kaçakçılık suçuna katılmanın yanında bu eylemden menfaat elde edilmesi ve kayba uğratılan vergiden pay almak suretiyle bir menfaat gözetilmesi gerekeceği, dosyanın incelenmesinden, B Limited Şirketi ile birlikte C Limited Şirketi'nin Gaziantep ilinde bulunan A Anonim Şirketi'ne temin ettikleri faturalarla M.A. adlı şahsın da yardımıyla adı geçen şirketin ihracat istisnasından doğan katma değer vergisi iadesi aldığı, sözkonusu şirketlerin gerçek bir mal teslimi ve hizmet ifasına dayanmayan komisyon karşılığı fatura düzenleyerek ticari kazanç elde ettiklerinin tespit edildiği ve davacının da alınan ifadelerden ve hakkında düzenlenen rapordan, adı geçen şirketlerin gayri resmi sahibi olup, bu firmaların faturalarını düzenlediği, dağıtımını yaptığı ve B.A.T., A Anonim Şirketinin temsilcisi ile M.A. adlı şahısların birbirlerine menfaat sağladıklarının anlaşıldığı bu durumda, davacının ihracatçı bir şirkete muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı faturalar düzenlemek suretiyle anılan firmanın haksız yere katma değer vergisi iadesi alması fiiline iştirak ettiği, bu faturaların maddi karşılık olmaksızın düzenlenmesi söz konusu olamayacağından davacı adına kesilen kaçakçılığa iştirak cezasının yasal olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Davacı, kesilen cezanın usul ve yasaya aykırı olduğunu hakkında açılan ceza davasının devam ettiğini ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir.
Savunmanın Özeti : Yasal dayanaktan yoksun temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Tetkik Hakimi Hülya Z.Yıldırım'ın Düşüncesi : 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 338 nci maddesi uyarınca kaçakcılığa iştirak cezasından söz edilebilmesi için, iştirak edilen vergi suçunun kaçakçılık suçu olması,kaçakçılığı birden fazla kişinin yapması ve beraber kaçakçılık yapanların ayrı ayrı menfaat gözetmiş olması koşullarının birlikte gerçekleşmesi ve bu hususların açıkca ortaya konulması gerekmektedir. Olayda, inceleme elemanınca davacının gizli ortağı olduğu ileri sürülen şirketin faturalarının komisyon karşılığı satılarak A Anonim Şirketi'nin haksız yere katma değer vergisi iadesi almasına neden olunduğundan söz edilerek davacı adına kaçakçılığa iştirak cezası kesilmiş ise de,sadece davacının ve fiile iştirak eden diğer şahısların mali poliste verdikleri ifadelere dayanılmış, başkaca somut bir tespit ve inceleme yapılmamıştır. Bu haliyle, eksik inceleme ve varsayıma dayalı olarak düzenlenen inceleme raporuna göre kesilen cezada isabet görülmediğinden mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Nurten Karaçay'ın Düşüncesi : Davacı adına kesilen kaçakçılık cezasına karşı açılan davayı reddeden vergi mahkemesi kararı temyiz edilmiştir.
Davacının gayri resmi olarak sahibi bulunduğu şirketlerce düzenlenen faturaların içeriği itibariyle yanıltıcı fatura olduğu ve bu faturalar ile indirimden yararlanarak vergi ziyaına sebebiyet veren flirma ve kişilerin kaçakçılık fiiline iştirak ettiğinin tesbit edilmesi nedeniyle dava konusu kaçakçılık cezasının kesildiği dosyanın incelenmesinden anlaşılmaktadır. Bu tesbitin doğruluğunun kabul edilmesi halinde, davacının düzenlediği faturaları gider kaydederek Katma Değer Vergisi indiriminden yararlanmak suretiyle vergi ziyaına sebebiyet veren firma ve kişilerin kaçakcılık fiiline yardımcı olduğu sonucuna ulaşılmakta olup, davacının içeriği itibariyle yanıltıcı fatura düzenlemesinden dolayı, kendisinden fatura temin eden kişilerle birlikte iştirak fiilini gerçekleştirdiğinden söz edilemez.
Bu durumda, davacı adına uyuşmazlık döneminde yürürlükte bulunan 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 338. maddesi hükmü uyarınca iştirak nedeniyle kaçakçılık cezası kesilmesi mümkün olmadığındanyan kesilen cezaya karşı açılan davayı reddeden vergi mahkemesi kararında kanuna uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile temyize konu vergi mahkemesi kararının bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dördüncü ve Dokuzuncu Dairelerinin 2575 sayılı Danıştay Kanunu'na 3619 sayılı Kanunla eklenen Ek 1 inci maddesi uyarınca birlikte yaptığı toplantıda gereği görüşüldü:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun olay tarihinde yürürlükte olan 338 inci maddesinde ayrı ayrı maddi menfaat gözetmek şartıyla birden fazla kişi kaçakçılık yaptıkları veya kaçakçılığa teşebbüs sayılan fiileri irtikap ettikleri veya doğrudan doğruya beraber işlemiş oldukları takdirde herbiri hakkında, iştirak ettikleri suçlar için bu kanunda yazılı cezaların uygulanacağı, 3 üncü maddede, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, 134 üncü maddede ise, vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken verginin doğruluğunu araştırmak tespit etmek ve sağlamak olduğu belirtilmiştir.
Türk Vergi Hukuku, maddi ve somut delillere dayalı, böylece vergi adeletini sağlamayı amaçlayan kurallar içermektedir. Bu nedenle, vergilemeye ilişkin kurallar, varsayım veya kanaate dayalı, vergi adaletini tesis yönünden gerçeğe aykırı tespitlere dayanan vergileme yapılmasını önlemeye yönelik olarak düzenlenmiştir.
Buna göre, kaçakcılık suçuna iştirakten söz edilebilmesi için, iştirak edilen vergi suçunun kaçakçılık suçu veya kaçakcılığa teşebbüs sayılan eylemlerden olması, kaçakçılığı birden fazla kişinin yapması veya kaçakcılığa teşebbüs sayılan eylemlerin birden fazla kişi tarafından irtikap edilmesi yada doğrudan doğruya birlikte işlenmesi, birlikte kaçakçılık yapanların veya kaçakcılığa teşebbüs sayılan eylemleri işleyenlerin herbirinin ayrı ayrı menfaat gözetmiş olması, bu üç koşulun gerçekleşmesi ve tüm bu hususların kesin olarak ortaya konularak saptanması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı hakkında düzenlenen kaçakcılığa iştirak raporunda, B Limited Şirketi ile C Limited Şirketi'nin 1997 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen vergi tekniği raporlarında, şirketlerin herhangi bir mal ve hizmet teslimi olmaksızın içeriği itibarıyla yanıltıcı belge düzenlendiği, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 344 üncü maddesinin 2 inci fıkrası uyarınca kaçakçılık suçu işlediği, belli bir organizasyon içinde oluşturulan sahte fatura ve hayali ihracat şebekesinin bir parçası olan iki şirkete ait faturaların düzenlenmesinden haberleri olan ve bizzat organizasyon içinde yer alarak menfaat edinen D.A.Y., M.A. ve B.A.T. adlı şahısların bulunduğunun tespit edildiği, anılan şahısların ekli mali poliste alınan ifadelerinden de anlaşıldığı gibi, iki şirket tarafından düzenlenen faturalara dayanılarak A Anonim Şirketi'nin haksız yere katma değer vergisi iadesi almasını sağladıkları, davacının da verdiği ifadede adı geçen iki şirketin gayri resmi sahibi olduğunu açıkladığı dolayısıyla, söz konusu şirketler hakkında düzenlenen kurumlar vergisi ve katma değer vergisi inceleme raporlarına dayanılarak adlarına kesilen kaçakçılık cezalarının toplamı kadar davacı adına aynı Kanunun 338 inci maddesi uyarınca kaçakcılığa iştirak cezası kesilmesi gerektiğinin önerildiği anlaşılmıştır.
Bu durumda, olayda, davacının gizli ortağı ve sahibi olduğu iki şirketin faturalarını komisyon karşılığı düzenleyerek kaçakçılığa iştirak ettiği iddiasıyla adına ceza kesilmiş ise de, yukarıda anılan yasa hükümlerinde öngörülen menfaat elde edildiği yolunda hiç bir somut tespit içermeyen eksik ve varsayıma dayalı olarak sadece mali poliste alınan ifadeler esas alınarak düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak kesilen "kaçakçılığa iştirak" cezasının kaldırılması gerekirken davayı reddeden mahkeme kararında isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, İstanbul 9. Vergi Mahkemesinin, 24.4.2002 gün ve E:2001/449, K:2002/622 sayılı kararının bozulmasına 12.2.2004 gününde esasta ve gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.
AZLIK OYU (XX)
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak durumuda görülmediğinden davacı temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.
AZLIK OYU
Olayda; davacının gizli ortağı ve sahibi olduğu iki şirketin faturalarını komisyon karşılığı düzenleyerek kaçakçılığa iştirak ettiği iddiasıyla adına 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 338 inci maddesi uyarınca kaçakcılığı iştirak cezası kesildiği ve yine aynı eylemden dolayı hakkında ceza davası açıldığı ve bu davanın devam ettiği anlaşılmaktadır,
İdari para cezası niteliğinde olan kaçakcılığa iştirak cezasına karşı açılan idari dava ile aynı nitelikte suç oluşturan eyleminden dolayı yargılandığı ceza davasında verilecek kararların birbirini etkileyip etkilemeyeceği etkileyecekse ne şekilde etkileyebileceği hususunun değerlendirilmesine ihtiyaç vardır.
Vergi Usul Kanununun 367. maddesinin son fıkrasında yer alan hükümle; ceza mahkemelerince verilecek ilgili lehindeki kararların bu Kanunun Dördüncü Kitap İkinci Kısmında yazılı cezalara uygulanması bakımından yetkili mahkeme ve merciileri etkilemeyeceği gibi bu merciilerce yapılacak idari işlemlerin ceza yargıcını bağlamayacağı başka bir deyişle kişi hakkında idari yönden ceza öngörülmese dahi ceza mahkemesince mahkum edilebileceği ifade edilmektedir.
Bu hükümden hareketle ceza yargılaması devam eden ve yargılama sonucunda suçun sabit olduğuna hükmedilmesi ihtimalide bulunan kişi hakkında aynı nitelikteki eylemine göre kesilen para cezasına karşı açılan idari davada dosyadaki bilgi ve belgelere dayanılarak aynı zamanda suç oluşturan fiilden dolayı kesilen cezanın hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılması mümkün görülmemektedir.
Bu sebeple; ceza davasının sonucu beklenmeden dosyadaki bilgi ve belgelerle dava konusu para cezasının kaldırılamayacağı, ceza davasının sonucuna göre bir karar verilmek üzere vergi mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle kararın gerekçesine katılmıyorum.
YÖ/ŞGK
|