|
İMTİYAZ SÖZLEŞMESİNİN EKİ TABLOLARDA YER ALAN TAHMİNİ RAKAMLARIN, YIL İÇİNDE GERÇEKLEŞEN ÜRETİM MİKTARI İLE MALİYET UNSURLARINDAKİ ARTIŞ-AZALIŞLARA BAĞLI OLARAK DEĞİŞMESİNİN, SÖZLEŞME DEĞİŞİKLİĞİ OLMADIĞI MEVZUATTA MEYDANA GELEN DEĞİŞİKLİĞİN SÖZLEŞME HÜKÜMLERİ UYGULANARAK TARİFEYE YANSITILMASINDA HUKUKA AYKIRILIK BULUNMADIĞI HK.
Karar Düzeltme İsteminde Bulunan (Davalı) : Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı - ANKARA
Karşı Taraf (Davacı) : ? Elektrik A.Ş.
Vekilleri : Av. ?
Av. ?
İstemin Özeti : Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen ve Danıştay Onuncu Dairesinin 5.2.2003 günlü, E:2001/4816, K:2003/423 sayılı kararının bozulmasına ilişkin bulunan 11.3.2004 günlü, E:2003/536, K:2004/320 sayılı karara karşı, davalı idare kararın düzeltilmesi isteminde bulunmaktadır.
Savunmanın Özeti : Kararın düzeltilmesi isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi Mustafa Karabulut'un Düşüncesi : Davalı idarenin karar düzeltme isteminin kabulü ile bozma kararının kaldırılarak Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Nevzat Özgür'ün Düşüncesi : Gebze-Dilovası Kombine Çevrim Doğalgaz Santralının Kurulması, İşletilmesi ve Üretilecek Elektrik Enerjisinin Türkiye Elektrik Üretim İletim A.Ş.'ne Satışına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin "Tanımlar ve kısaltmalar"başlıklı 4.maddesinin (m) bendinde "Tarife:Şirketin ürettiği veya emre amade kıldığı elektriğin satışı karşılığında ticari işletme tarihinden itibaren Şirkete yapılacak ödemelerde esas alınacak yöntem" olarak tanımlanmış, 9.maddesinde "Bu sözleşmenin imzalandığı tarihten sonra mevzuatta ve teşvik tedbirlerinde meydana gelebilecek değişikliklerin tarafları etkileyen hükümleri bu sözleşmeye de dahil edilecektir. Mevzuat değişiklikleri nedeniyle oluşacak artış veya azalışlar tarifeye aynen yansıtılacaktır" hükmüne yer verilmiş, 19.maddesinde ise TEAŞ'ın enerji bedelini Şirkete 20.maddede belirtilen tarife üzerinden ödeyeceğine değinilmiştir.
Sözleşmenin bu hükümlerine göre TEAŞ tarafından Davacı Şirkete yapılacak ödemelerde esas alınacak yöntemi ifade eden tarifenin hazırlanması sırasında Sözleşme tarihinden sonra meydana gelen mevzuat değişikliklerinin tarifeye aynen yansıtılacağı v e bu yansıtmanın mevzuat değişikliğinin niteliğine göre artış veya azalış biçiminde olabileceği açıktır.
Öte yandan, enerji satış tarifesinin hangi esaslara göre belirleneceğine ilişkin hükümlerin yer aldığı Sözleşmenin 20.maddesinin (a) bendinde "Tarife 20 yıllık işletme dönemi için ABD Doları üzerinden 4.5 c/kWh'dır. Tarifede yakıt ile ilgili giderler ayrı bir değer olarak belirlenecektir. Yıllık tarife ödemeleri her yıl Ek 3'deki fon akış tablosunda ve Ek 6'daki fiyat formülü esaslarına göre belirlenen değerlere göre yapılacaktır.", (b) bendinde "Tarife, inşaata fiilen başlandığı tarihten sonra her yıl Ek 2'deki esaslara göre revize edilecektir.", (d) bendinde ise "Ödemeler Ek 2'de yer alan mali analizlerde belirtilen ve Bakanlıkça onaylanan tarifeye uygun olarak yapılacaktır." hükmüne yer verilmiştir.
Aktarılan bu hükümlere göre, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca onaylanan tarifeye uygun olarak Davacı Şirkete yapılması gereken ödemelerin her yıl Sözleşme ekindeki fon akış tablosu ve fiyat formülü esaslarına göre belirlenen değerler dikkate alınarak yapılması ve ödemeler sırasında Ek 2'de yer alan mali analizlerin göz önünde bulundurulması gerektiği kuşkusuzdur.
Başka bir anlatımla, Sözleşmede belirtilen yöntem izlenerek her yıl tarifenin revize edilmesi gerektiği, revize işleminin Sözleşme hükmü gereğince yapılması nedeniyle Sözleşmenin uygulanması mahiyetinde olduğu ve dolayısıyla Sözleşme değişikliği niteliğini taşımadığı açıktır.
Öte yandan, fon akış tablosunun "tarife" başlıklı sütununda beher kilowatsaat elektriğin fiyatının ilk yıllar daha yüksek, sonraki yıllar daha düşük olmak üzere 20 yılın ortalamasının 4.5 c/kwh olmasının öngörüldüğü ve Sözleşmenin 20.maddesinin (a) bendinde de bu öngörüden hareketle tarifenin 20 yıllık işletme dönemi için 4.5 c/kwh olduğu hükmüne yer verildiği halde işletme döneminin ilk beş yılında tarifenin doğalgaz fiyatlarındaki artışlar ve diğer değişken maliyet unsurları nedeniyle fon akış tablosunda belirtilenden daha yüksek gerçekleştiği, nitekim dava konusu 2001 yılı tarifesinin de fon akış tablosunun 2001 yılı sütununda yer alan tarife tutarından yüksek olduğu anlaşıldığından, fon akış tablosunda belirtilen tahmini rakamların yıl içinde gerçekleşen üretim miktarı ve maliyet unsurlarındaki artış veya azalışlara bağlı olarak değişmesinin ve dolayısıyla fiili gerçekleşme rakamlarının sözü edilen tabloda belirtilenlerden farklı olabileceğinin Sözleşmenin imzalandığı aşamada tarafların karşılıklı uygun iradeleriyle kabul edildiği sonucuna ulaşılmakta olup Sözleşme hükümleri gereğince kendiliğinden işleyen bu değişim mekanizmasının doğal sonucu olarak her yıl zaten kendiliğinden değişen fon akış tablosundaki tahmini rakamların değişmesinin sözleşme değişikliği sayılamayacağı ve bu nedenle söz konusu rakamları değiştirmek için sözleşme değişikliğine ilişkin usulün takip edilmesine gerek bulunmadığı konusunda duraksamaya yer yoktur.
Açıklanan nedenlerle istemin kabulünün uygun olacağı düşünülmektedir.
Karar düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesinde yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından istemin reddi gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca gereği görüşüldü:
Dava; davacı şirket tarafından kurulan 253,4 MW gücündeki Gebze Dilovası Kombine Çevrim Doğalgaz Santralinin 2001 yılı 1, 2 ve 3. çeyrek dönemlerine ait elektrik enerjisi satış tarifelerinin tespiti ile ilgili 20.9.2001 günlü, 4201 sayılı Bakanlık Makamı Oluruna ilişkin 21.9.2001 günlü, 4257 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idare tarafından karar düzeltme dilekçesinde ileri sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesine uygun bulunduğundan; karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 11.3.2004 günlü, E:2003/536, K:2004/320 sayılı bozma kararının kaldırılarak Danıştay Onuncu Dairesinin 5.2.2003 günlü, E:2001/4816, K:2003/423 sayılı kararına ilişkin dosya yeniden incelendi:
Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden, Danıştay Onuncu Dairesince, Ova Elektrik A.Ş. ile Enerji ve
Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında 31.5.1996 tarihinde imzalanan Gebze- Dilovası Kombine Çevrim Doğalgaz Santralinin Kurulması, İşletilmesi ve Üretilecek Elektrik Enerjisinin Türkiye Elektrik Üretim İletim A.Ş.'ne satışına ilişkin imtiyaz sözleşmesinin 4. maddesinin (m) bendinde, tarifenin, şirketin ürettiği veya emre amade kıldığı elektriğin satışı karşılığında ticari işletme tarihinden itibaren şirkete yapılacak ödemelerde esas alınacak yöntem olarak tanımlandığı, 20. maddesinde, enerji satış tarifesini belirleyen esaslara yer verildiği, (a) bendinde, tarifenin, 20 yıllık işletme dönemi için ABD doları üzerinden 4,5 c/kwh olduğunun, tarifede yakıt ile ilgili giderlerin ayrı bir değer olarak belirleneceğinin, yıllık tarife ödemelerinin her yıl Ek 3'deki Fon Akış Tablosunda ve Ek 6'deki fiyat formülü esaslarına göre belirlenen değerlere göre yapılacağının, (b) bendinde, tarifenin, inşaata fiilen başlandığı tarihten sonra her yıl Ek 2'deki esaslara göre revize edileceğinin, (c) bendinde tarifede yer alan gaz bedelinin sözleşmeye ekli fizibilite raporunda belirtilen şekilde hesaplanacağının, gaz fiyatının GSA hükümlerine uygun olarak eskale edileceğinin ve ayarlanacağının, (d) bendinde, ödemelerin Ek-2'de yer alan mali analizlerde belirtilen ve Bakanlıkça onaylanan tarifeye uygun olarak yapılacağının, (e) bendinde şirket kusuru dışındaki nedenlerden dolayı meydana gelebilecek maliyet artış ve azalışlarının tarifeye yansıtılacağının ve yeni tarifenin ödemelere esas olacağının 19. maddesinde, TEAŞ'ın şirkete enerjinin bedelini 20. maddede belirtilen tarife üzerinden ödeyeceğinin kurala bağlandığı, öte yandan, anılan sözleşmenin "Yeni kanunlar ve teşvik tedbirleri" başlıklı 9. maddesinde, "bu sözleşmenin imzalandığı tarihten sonra mevzuatta ve teşvik tedbirlerinde meydana gelebilecek değişikliklerin tarafları etkileyen hükümleri, bu sözleşmeye de dahil edilecektir. Mevzuat değişiklikleri nedeniyle oluşacak artış veya azalışlar tarifeye aynen yansıtılacaktır." kuralına yer verildiği, sözleşmenin ekleri arasında, tarifenin her yıl revize edilmesi ile ilgili esasların yer aldığı Ek-2 "Kar-Zarar Tablosu" "Parçalı Tarife Tablosu", Ek-3 "Fon Akım Tablosu", Ek-6 "Fiyat Formülü Esasları"nın yer aldığı, "Parçalı Tarife Tablosunda, " değişken giderler" olarak belirtilen gaz bedeli, atık ısı bedeli ve işletme giderleri için her yılı aynı olan 20 yıllık değerlere, "sabit giderler" olarak amortisman gideri ile kredi faizine yer verilmek suretiyle 20 yıllık süre için tarifelerin belirtildiği, "Fiyat Formülü Esasları"nda, davacı şirketin üreteceği elektrik enerjisine verilecek olan enerji fiyatının sabit ve değişken olmak üzere iki bileşenden meydana geldiği, sabit giderlerin amortisman ve faiz, değişken giderlerin ise yakıt ve işletme giderleri olduğu, Botaş'tan alınan yakıtın fiyatının değişmesi halinde tarifeye yansıtılacağı, işletme giderlerine, ABD tüketici fiyatları genel endeks sayılarına göre yıllık fiili eskalasyon uygulanacağı, "Fon Akım Tablosu"nda ve "Kar - Zarar Tablosu"nda tarifenin, 20 yılın her yılı için saptanmış olduğu ve ortalamasının 0,045 olarak bulunduğu, tarifenin oluşumunda; üretim miktarı, yakıt gideri, işletme gideri, kredi geri ödemesi, faizler ve kurumlar vergisi ile stopajının dikkate alındığı, kurumlar vergisi oranının yatırım indirimi bitene kadar %22,yatırım indirimi bittikten sonra % 44 alındığının görüldüğü, sözleşmenin yukarıda belirtilen hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; sözleşme eki tablolarda yer alan unsurların değerlerindeki değişiklikler nedeniyle sözleşmede belirtilen yöntem izlenerek tarifenin her yıl revize edilmesi gerektiği gibi sözleşme tarihinden sonra meydana gelen mevzuat değişikliklerinin de artış veya azalış olarak tarifede aynen yansıtılması gerekeceği; bu değişikliklerin yapılmasının, sözleşmenin hükümlerinin yerine getirilmesi nedeniyle sözleşmenin uygulanması mahiyetinde olduğu, dolayısıyla da sözleşme değişikliği niteliği taşımadığının anlaşıldığı, dava dosyasının incelenmesinden, Gebze-Dilovası Kombine Çevrim Doğalgaz Santralinin yapım ve işletilmesine ilişkin imtiyaz sözleşmesinin Danıştay'ın 14.5.1996 günlü, E:1996/47, K:1996/47 sayılı kararıyla incelemesinden geçerek şirketle davalı idare arasında 31.5.1996 tarihinde imzalandığının, santralin 21.1.1997 tarihinde ticari işletmeye açıldığının, sözleşme hükümleri uyarınca, doğalgaz bedelindeki değişme ve işletme giderlerine ABD fiyat endeksi oranları uygulanarak hazırlanan tarifelerin Bakanlık onayından geçtikten sonra yürürlüğe girdiğinin, şirketin 2001 yılı satış tarifelerinin onaylanması isteğiyle davalı idareye başvurması üzerine davalı idare tarafından, Botaş Genel Müdürlüğünce 2001 yılının 1. çeyrek, 2. çeyrek, 3. çeyrek dönemleri için belirlenen doğalgaz satış fiyatlarına göre yakıt bedelleri hesaplanarak Parçalı Tarife Tablosunda yer alan 2001 yılı ve takibeden yılların işletme giderleri 2000 yılında gerçekleşen ABD tükeci fiyatları genel endeks sayılarındaki artış oranında (% 3,4) eskale edilerek ve vergi mevzuatındaki değişikliğe göre Kurumlar Vergisi oranı % 33 alınmak suretiyle sözleşme ekindeki Kar-Zarar Tablosu, Fon Akış Tablosu ve Parçalı Tarife Tablosu yeniden düzenlenerek elektrik satış tarifelerinin 2001 yılı 1. çeyrek dönemi için 9.14572 c/kwh, 2. çeyrek dönem için 8,71415 c/kwh, 3. çeyrek dönem için 8.27138 c/wh olarak tesbit edildiğinin ve 20.9.2001 günlü, 4201 sayılı Bakanlık Makamı oluru ile onaylandığının anlaşıldığı, davacı tarafından, dava konusu işlemin idarenin imtiyaz sözleşmesini tek taraflı olarak değiştirmesi niteliğinde olduğu, mevzuattaki değişikliğin uygulanabilmesi için sözleşmenin yapıldığı usulle sözleşmeye eklenmesi gerektiği, vergi oranı değişikliğinin vergi yükünü değiştirmeyip sadece bileşenlerini değiştirdiği, idarenin 2001 yılına ait karın dağıtılmayacağı varsayımından hareket ederek işlemi tesis ettiği, oysa bu hususun 2002 yılında yapılacak şirket genel kurulundan sonra belli olacağı, şirketin nakit durumu uygun olduğunda bugüne kadar dağıtılmayan temettüler ortaklara dağıtılacağından % 44'lük vergi yükünün kendini göstereceği, tarifelerin hep ileriye dönük olması, kar dağıtım kararlarının ise geçmişteki faaliyet sonucu ortaya çıkması nedeniyle dönemlerin çakışmayacağı ve birbirleriyle tutarlı olamıyacağı belirtilerek işlemin iptalinin istenildiği, sözleşmenin 9. maddesinde mevzuatta meydana gelecek değişikliklerin artış veya azalış olarak tarifeye aynen yansıtılması gerektiği öngörüldüğünden ve sözleşmenin 20 maddesi uyarınca tarifeyi belirleyen unsurlardan olan fon akış tablosunda, kurumlar vergisi ve stopaj sütünuna yer verilip kurumlar vergisinin oranının yatırım indirimi bitene kadar % 22 yatırım indirimi bittikten sonra % 44 olarak hesaplandığı belirtildiğinden, kurumlar vergisi ve stopajda meydana gelecek değişikliğin tarifeye yansıtılmasının sözleşme hükümlerinin yerine getirilmesi niteliğinde olduğu, bu itibarla, davacı şirketin sözkonusu mevzuat değişikliğinin idarece tesis edilen işlemle uygulamaya konulmasının imtiyaz sözleşmesinde değişiklik olduğu ve Danıştay incelemesinden geçirilmesi gerektiği yolundaki iddiasının yerinde görülmediği, sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan Kurumlar Vergisi Kanunun 25. maddesinde kurumlar vergisinin % 25 oranda alınacağının belirtilmesi ve Gelir Vergisi Kanunun 94. maddesinin (6) nolu bendinin (b) alt bendinde dağıtılsın veya dağıtılmasın kurum kazançları üzerinden kurumlarca stopaj yapılmasının öngörülmesi nedeniyle şirketlerin toplam vergi yükü fon payı ile % 44 oranında iken, 1.1.1999 tarihinde yürürlüğe geren 4369 sayılı Kanun ile Kurumlar Vergisi Kanununun 25. maddesinde yapılan değişiklikle kurumlar vergisi oranı % 25'ten % 30'a çıkarıldığı halde Gelir Vergisi Kanununun 94. maddesinde yapılan değişiklikle, kar dağıtımı yapılmaması halinde şirketlerin stopaj yapma zorunluluğunun kaldırılması ve karın sermayeye eklenmesinin kar dağıtımı sayılmayacağının öngörülmesi nedeniyle kar dağıtımı yapmayan veya karını sermayeye ekleyen şirketlerin toplam vergi yükünün fon payı dahil % 33 oranında kaldığı, kar dağıtımı yapıp yapmaması konusunda irade serbestliği bulunan şirket tarafından, ortaklara dağıtılmayan karın ileriki yıllarda ortaklara dağıtılması ve stopaj yapılması halinde, fon akış tablosunda ve kar-zarar tablosunda o yıllarda öngörülenden fazla oranda bir vergi yükü oluştuğundan bahisle bunun tarifeye yanısıtılması istemiyle davalı idareye başvurulmasının mümkün olduğu gibi, karların hiç dağıtılmayarak sermayeye eklenmesi halinde şirketin tarifeye yansıtılabilecek herhangi bir ek vergi yükü çıkmamasının da mümkün olduğu, bu durumda, mevzuatta meydana gelen değişikliğin sözleşme hükümleri uygulanarak tarifeye yansıtılması yolunda tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı, anılan kararın hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.
Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davacının temyiz isteminin reddine, Danıştay Onuncu Dairesinin 5.2.2003 günlü, E:2001/4816, K:2003/423 sayılı kararının ONANMASINA, 16.6.2005 günü oybirliği ile karar verildi.
BŞ/ÖEK
|