|
|
Dairesi
Nihai tüketici olması dolayısıyla katma değer vergisinin asıl yüklenicisi konumundaki her bireyin vergi oranları ile ilgili olarak toplumun tümünün ve dolayısıyla kendi menfaatini zedeleyen düzenleyici işlemlere karşı dava açma hakkı bulunduğu kiralamanın, 3065 sayılı Kanun’un 4. maddesinde te
|
|
|
Karar No
2003/555
|
|
|
Esas No
2001/4997
|
|
|
Karar Tarihi
11-03-2003
|
|
|
Danıştay Yedinci Daire
Nihai tüketici olması dolayısıyla katma değer vergisinin asıl yüklenicisi konumundaki her bireyin vergi oranları ile ilgili olarak toplumun tümünün ve dolayısıyla kendi menfaatini zedeleyen düzenleyici işlemlere karşı dava açma hakkı bulunduğu kiralamanın, 3065 sayılı Kanun’un 4. maddesinde teslim ve teslim sayılan haller ile mal ithalatı dışında kalan işlemler arasında bir ’hizmet’ türü olarak sayıldığı. İstemin Özeti: Bazı mal ve hizmetlere uygulanacak katma değer vergisi oranlarının tespitine ilişkin 22.12.1992 tarih ve 1992/3896 sayılı Kararname’nin Eki Karara ekli (I) sayılı listeye; 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti İle Görevlendirilmesi Hakkında Kanun kapsamındaki işletme hakkı devir sözleşmesine konu hakların devrinin eklenmesi suretiyle, söz konusu hakların devrinin % 1 oranında katma değer vergisine tabi tutulmasına ilişkin 30.07.2001 tarih ve 2001/2789 sayılı Kararnamenin Eki Kararın; sanayide ve meskenlerde kullanılan elektrik bedeli üzerinden % 18 oranında katma değer vergisi hesaplanırken, işletme hakkının devrine ilişkin sözleşmelerden % 1 oranında katma değer vergisi alınmasının Hazine’nin kaybına neden olduğu; ayrıca, GSM tesis ve işletme hakkı devirleri % 17 oranında katma değer vergisine tabi tutulurken, elektrik santrallerinin işletme hakkının devrinin % 1 oranında katma değer vergisine tabi tutulmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir. Karar: Dava, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 28. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Bakanlar Kurulunca 02.08.2001 tarih ve 24481 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 30.07.2001 tarih ve 2001/2789 sayılı Kararname’nin Eki Kararın iptali istemiyle; (…) Enerji Konsorsiyumu adıyla oluşturulan adi ortaklık ile konsorsiyumda yer alan gerçek kişiler tarafından açılmıştır. Borçlar Kanunu’nun 520. ve devamı maddelerinde düzenlenen adli ortaklık, tüzel kişiliğe sahip değildir. Bu hukuki durum karşısında; tüzel kişiliği olmayan, medeni haklardan yararlanma ve bu hakları kullanma ehliyeti bulunmayan adi ortaklığın, yargı mercilerinde, yargılamanın hiçbir aşamasında taraf olmasına olanak bulunmadığından; dava, gerçek kişi davacılara hasren incelendi: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 4577 sayılı Kanunla değişik (a) fıkrasında iptal davaları; idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır. Hukuk devleti olmanın en başta gelen koşulu idarenin eylem ve işlemlerinde hukuka uygun davranması, bu eylem ve işlemlerin yargı denetimine tabi olmasıdır. Bu koşulun gerçekleştirilmesini sağlayacak araçlardan birisi olarak hukuk düzenimizde yer alan iptal davalarında, hak ihlalinden daha geniş bir kavram olan menfaat ihlalinin ön koşul olarak kabul edilmesi, bu anlayışın bir soncudur. Bu itibarla, nihai tüketici olması dolayısıyla katma değer vergisinin asıl yüklenicisi (mükellefi) konumundaki her bireyin, vergi oranları ile ilgili olarak toplumun tümünü ve dolayısıyla kendi menfaatini zedeleyen, kamu yararına ve hukuk devleti esaslarına aykırı olan düzenleyici işlemlere karşı dava açma hakkı bulunduğundan, davalı idarenin, davacıların dava açmakta menfaatlerinin bulunmadığı yolundaki def’i yerinde görülmeyerek işin esasının incelenmesine geçildi: Anayasa’nın ’Vergi Ödevi’ başlıklı 73. maddesinin son fıkrasında; vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde Kanun’un belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisinin Bakanlar Kurulu’na verilebileceği hükme bağlanmış; 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 28. maddesinde de, katma değer vergisinin oranı, vergiye tabi her bir işlem için % 10 olarak saptandıktan sonra, Bakanlar Kurulu’nun bu oranı, dört katına kadar artırmaya % 1’e kadar indirmeye ve bu oranlar dahilinde muhtelif mal ve hizmetler ile bazı malların perakende safhası için farklı vergi oranları tespit etmeye yetkili olduğu hükme bağlanmıştır. Bakanlar Kurulunca, bu yetkiye dayanılarak yayımlanan, 1992/3896 sayılı Kararname’nin Eki Karar ile, bir kısım mal ve hizmetler dört liste halinde düzenlenerek, her bir mal teslimi ve hizmet ifasında uygulanacak katma değer vergisi oranları belirlenmiş, çeşitli tarihlerde yayımlanan Kararnamelerle bu oranlar üzerinde değişiklikler yapılmış; işbu davaya konu 2001/2789 sayılı Kararname’nin Eki Kararla; 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun kapsamındaki işletme hakkı devir sözleşmesine konu olan hakların devir anlaşmaları uyarınca devirleri, (I) sayılı listeye eklenmek suretiyle % 1 oranında katma değer vergisine tabi tutulmuştur. 3096 sayılı Kanun’un, ’İşletme hakkının devri’ başlıklı 5. maddesinde; görev bölgelerinde kamu kurum ve kuruluşlarınca (kamu iktisadi teşebbüsleri dahil) yapılmış veya yapılacak elektrik üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletme haklarının görevli şirketlere verilmesine Bakanlar Kurulu tarafından karar verilebileceği; bu maddenin uygulanması ile ilgili hususların Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelik çerçevesinde Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığınca yürütüleceği hükme bağlanmıştır. Maddenin verdiği yetkiye dayanılarak 23.02.1987 tarih ve 19381 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türkiye Elektrik Üretim İletim Anonim Şirketi ve Türkiye Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi Dışındaki Kuruluşlara Elektrik Enerjisi Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti Konusunda Görev Verilmesi Esasları Hakkında Yönetmelik hükümleri incelendiğinde; işletme haklarının devrine ilişkin sözleşmenin, mülkiyeti kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu iktisadi teşebbüsleri dahil) ait olup, sermaye şirketlerine işletme hakkı verilecek tesisler ile ilgili olarak, ilgili kuruluş ile sermaye şirketi arasında düzenlendiği; sözleşme sürelerinin en çok 99 (doksandokuz) yıl olabileceği; Bakanlıkça onaylanmış işletme ve yatırım programlarına uymak zorunda oldukları; tesislerin işletilmesindeki genel esasların, Devletin enerji ve ekonomi politikasına uygun olarak Bakanlıkça tespit edileceği; görevli şirketlerin, tesisin teknik ve ekonomik karakteristiğine uygun olarak, görev ve işletme süresi sonuna kadar işletme ve bakımlarından sorumlu oldukları; işletme hakkı devredilecek tesisler ile hareketli araç ve gereçlerin, görevli şirket tarafından, tesisin sahibi adına sigorta ettirileceği; görevli şirketlerin, devraldıkları tesisleri ve görevleri ile ilgili kendi yatırımlarının üçüncü şahıslara teminat olarak gösteremeyecekleri ve bunların üzerine ipotek koyduramayacakları; sözleşme süresi sonunda görevli şirketlerin, görev konusuna giren elektrik üretim, iletim ve dağıtım tesisleri ile bütün taşınmaz malları, bunların üzerindeki haklar ile birlikte tam ve çalışır vaziyette ve her türlü borç ve yükümlülükten arındırılmış olarak ve hiçbir bedel ve hak talep etmeksizin ilgili kuruluşa devredecekleri hususlarının düzenlendiğinin anlaşılması karşısında, işletme hakkının devrine ilişkin sözleşmenin, elektrik üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletme haklarının satışına değil, özel koşullarla kiralanmasına ilişkin olduğu sonucuna varılmıştır. Kiralamanın, 3065 sayılı Kanun’un 4. maddesinde, teslim ve teslim sayılan haller ile mal ithalatı dışında kalan işlemler arasında bir ’hizmet’ türü olarak sayıldığı ve devir sözleşmesi ile işletme hakkını devir alana bir çok yükümlülükler getirdiği dikkate alındında, dava konusu düzenlemede, Anayasa’nın 73. maddesine ve Bakanlar Kuruluna muhtelif mal ve hizmetler yönünden farklı vergi oranları tespit etme konusunda yetki veren 3065 sayılı Kanun’un yukarıda anılan 28. maddesine aykırılık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davanın (…) Enerji Konsorsiyumu yönünden ehliyetten; gerçek kişi davacılar yönünden esastan reddine, (…) Enerji Konsorsiyumu yönünden oybirliği diğer davacılar yönünden oyçokluğu ile karar verildi . AYRIŞIK OY: Dava; 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 28. maddesinde verilen yetkiye dayanılarak, Bakanlar Kurulunca yürürlüğe konulan ve 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun uyarınca yapılan işletme hakkı devir işlemlerine konu hakların devrinin % 1 oranında katma değer vergisine tabi olacağına dair 30.07.2001 tarih ve 2001/2789 sayılı Kararname’nin eki kararın iptali istemiyle açılmıştır. Katma Değer Vergisi Kanunu’nun yukarıda sözü edilen 28. maddesinde, Bakanlar Kurulu’na, maddede yazılı katma değer vergisi oranlarını, yine maddede gösterilen sınırlarda artırma ve indirme yetkisi verildikten sonra, Bakanlar Kurulu’nun bu oranlar dahilinde muhtelif mal ve hizmetler ile bazı malların perakende safhası için farkı vergi oranları tespit etmeye yetkili olduğu da belirtilmiştir. Bakanlar Kurulu’nun dava konusu kararı, bu maddeye; bu madde de, Anayasa’nın 73. maddesinin son fıkrası hükmüne dayalıdır. Anayasa’nın 73. maddesinin anılan son fıkra hükmü, vergi resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde Kanun’un belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisinin Bakanlar Kurulu’na verilebileceğini söylemektedir. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında, vergi, resim harç ve benzeri mali yükümlülüklerin Kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı biçiminde anlatımını bulan ’verginin yasallığı ilkesinin’ bir istisnası olan bu son fıkra hükmünün amacının, ekonomik nedenlerle değerini yitiren muaflık, istisna, indirim ve oranlara yeniden eski değerinin kazandırılması olduğu, Anayasa’nın Gerekçesi’nden anlaşılmaktadır. Bu anayasal hükümlerden anlaşılacağı üzere; Bakanlar Kurulu’na verilen yetkinin, yetki yasası ile çizilen sınırlar dışında kullanılması olanaklı değildir. Yine, aynı şekilde, yetkinin, Anayasa’nın 73. maddesinin son fıkrasının düzenleniş amacına uygun olarak kullanılması, aynı maddenin üçüncü fıkrasında öngörülen yasallık ilkesinin ihlal edilmemiş sayılabilmesi için zorunludur. Ayrıca; yetkinin hukuka uygun olarak kullanıldığının söylenebilmesi, verginin anılan maddenin ilk fıkrasında gösterilen mali amacına uygun olmasına ve Hukuk Devleti’nin olmazsa olmaz koşulu olan, ’eşitlik ilkesi’nin ihlal edilmemiş bulunmasına da bağlıdır. Katma Değer Vergisi Kanunu’nun yukarıda sözü edilen 28. maddesinde, Bakanlar Kurulu’na maddede öngörülen oranları tüm mal ve hizmetleri eşit olarak indirme ve artırma yetkisi yanında, bu oranlar dahilinde olmak üzere, muhtelif mal ve hizmetler ile bazı malların perakende safhası için farklı vergi oranları tespit etme yetkisi de verilmiştir. Böyle bir yetki, Kanun’da vergiye tabi her bir işlem için aynı oranda saptanan katma değer vergisinde Kanunla konulan eşitliğin Bakanlar Kurulu Kararı ile bozulması sonucunu yaratabilecek niteliktedir. Bu bakımdan, Anayasa’nın 73. maddesinin son fıkrasının açıklanan gerekçesi ve yine yukarıda açıklanan ilkeler karşısında, böyle bir yetkinin Bakanlar Kurulu’na verilip verilemeyeceği, davada, öncelikle tartışılması gereken husustur. Bize göre, Kanunla yapılabilecek bir düzenleme konusunda, Bakanlar Kurulu’na yetki verilmesi açıklanan anayasal düzenlemelere aykırıdır. Bu nedenle, düzenlemenin, öncelikle, iptali için, Anayasa Mahkemesi’ne gönderilmesi gerekir. İkincisi, yukarıda değinildiği üzere, yasalık ve eşitlik ilkesi, Kanunla verilen yetkinin Bakanlar Kurulunca kullanılması sırasında da geçerlidir. Dolayısıyla, 28. maddede verilen farklılaştırma yetkisi, farklı türdeki mal ve hizmetler bakımından kullanılabilecek niteliktedir. Aynı tür mal ve hizmetlerin oranlarının, bunların tabi oldukları kanunlar veya hizmetlerin konuları itibarıyla, farklılaştırılması, aynı tür malı teslim eden veya hizmeti yapan katma değer vergisi mükellefleri arasındaki eşitliği bozacağından, olanaklı değildir. İşletme hakkının belli bir bedel karşılığı ve süreli olarak devrinin katma değer vergisine tabi olması, 3065 sayılı Kanun’un 1. maddesinin 3. fıkrasının (f) bendinde yer alan, ’Gelir Vergisi Kanunu’nun 70. maddesinde belirtilen mal ve hakların kiralanması işlemleri’ düzenlemesiyle olanaklı kılınmıştır. Yani, Kanun koyucu, bu devir işlemlerinin birer kiralama işlemleri olduğunu kabul etmiştir. 3065 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrasında da, ’kiralamak’ hizmeti bir şeyi yapmak, işlemek, meydana getirmek, imal etmek, onarmak, temizlemek, muhafaza etmek, hazırlamak, değerlendirmek şeklindeki diğer hizmet türleri arasında ayrı bir hizmet türü olarak sayılmıştır. Maddede, örneğin, taşınmaz onarımı ile motorlu taşıt onarımı arasında hizmet türü itibarıyla ayrım yapılmamıştır. Aynı şekilde, madde, kiralama hizmetinin konuları bakımından, örneğin, taşınmazın kiralanması ile işletme ya da imtiyaz hakkı devri veyahut elektrik santrali işletme hakkı devri ile GSM işletme hakkı devri arasında da tür bakımından farklılık görmemiştir. Dolayısıyla, Kanun’un yapmadığı bu ayrımın Bakanlar Kurulunca yapılması, açıklanan yasallık ilkesine aykırıdır. Aynı şekilde; kiralama hizmeti yapan, hatta işletme hakkını devreden katma değer vergisi mükellefleri arasında tabi olacakları oran bakımından, ayrım yapıldığından; düzenleme, eşitlik ilkesine de aykırıdır. Başka bir anlatımla da; Bakanlar Kurulu Kararı, Kanun’da verilen yetkinin sınırları aşılarak alınmış bir karardır ve bu yönüyle hukuka aykırıdır. Açıklanan nedenle, dava konusu kararın iptali gerektiği oyu ile karara karşıyım.
|
|