Danıştay Üçüncü Daire

Kendi arsası üzerine inşa ettiği işhanı için 02.06.1998 tarihinde yapı kullanma izni aldıktan sonra aynı yıl içinde satan davacının elde ettiği gelirin değer artış kazancı kapsamında vergilendirilmesi gerektiği. İstemin Özeti: Özel mükiyetindeki arsası üzerine inşa ettiği gayrimenkulü 1998 yılında satmasından elde ettiği ticari kazancının beyan etmediği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak davacı adına re’sen salınan ağır kusur cezalı gelir vergisi ve fon payını; 1990 yılında aldığı arsa üzerinde yöneticisi olduğu şirketleri bir yerde toplamak amacıyla 1991 yılında plaza inşaatına başlayan davacının, 1993 yılında tamamladığı inşaata yapı kullanma ruhsatı verilmesi için müracaat etmesine rağmen binadaki bir takım usulsüzlükler ve bunların halledilmesi sebebiyle 1997 yılında yapı kullanma ruhsatı verildiği, bu arada olumsuz ekonomik şartlar ve banka kredileri nedeniyle biriken borçlar yüzünden icra aşamasına gelinmesi sebebiyle binanın 1998 yılında holding bünyesinde iki ayrı şirkete satılması üzerine bu satıştan ticari kazanç elde edildiği görüşüyle cezalı tarhiyat yapıldığının anlaşıldığı, bir faaliyetten elde edilen gelirin ticari kazanç sayılabilmesi için devamlılık unsurunu taşıması gerektiği, davacının kendi arsası üzerine inşa ettiği plazayı ekonomik zorluklar nedeniyle satmak durumunda kalması devamlılık unsurunu taşımadığından bu faaliyetin ticari olduğundan söz edilemeyeceği, söz konusu inşaat için her ne kadar 1997 yılında yapı kullanma ruhsatı verilmişse de 08.09.1993 tarihinde ruhsat için müracaatta bulunulmuş olması yapının da bu tarih itibarıyla tamamlanarak iktisap edildiğini gösterdiğinden ve bu tarihten sonra inşaatın devam ettiğine dair bir tespit bulunmadığından, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun olay tarihinde yürürlükte bulunan mükerrer 80. maddesinin 1. fıkrasının 7. bendinde öngörülen dört yıllık süre geçirildikten sonra 1998 yılında satılan taşınmaz dolayısıyla değer artış kazancı da doğmayacağı, bu durumda gelir vergisine tabi kazanç unsurlarından hiçbirisine girmeyen söz konusu faaliyetten elde edilen kazancın ticari kazanç olarak değerlendirilmesi suretiyle yapılan tarhiyatta yasaya uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle kaldıran (...) Vergi Mahkemesinin kararının; gayrimenkul satışından elde ettiği ticari kazancını beyan etmediği vergi inceleme raporuyla saptanan davacı adına yapılan cezalı tarhiyatta yasaya aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istemidir. Karar: 1998 yılında gayrimenkul satışından elde ettiği ticari kazancını beyan etmediği görüşüyle davacı adına yapılan cezalı tarhiyatı kaldıran vergi mahkemesi kararı temyiz edilmiştir. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun olay tarihinde yürürlükte olan 1. maddesiyle gelir, bir gerçek kişinin bir takvim yılı içinde elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı olarak tanımlandıktan sonra 2. maddesinde gelire giren kazanç ve iratlar; ticari kazançlar, zirai kazançlar, ücretler, serbest meslek kazançları, gayrimenkul sermaye iratları, menkul sermaye iratları, sair kazanç ve iratlar olarak belirlenmiş, 37. maddenin 2. fıkrasının 4. bendinde gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerden sağladıkları kazançlar ticari kazanç olarak nitelendirilmiştir. 1998 yılında yürürlükte bulunan mükerrer 80. maddenin 7. bendinde ise ivazsız olması dışında iktisap şekli ne olursa olsun arazi ve binaların iktisap tarihinden başlayarak dört yıl içinde elden çıkarılmasından doğan kazançlar değer artış kazancı sayılmıştır. Dosyadaki bilgilerden (...) İli (...) İlçesi (...) Mahallesinde bulunan tapunun (...) pafta, ... ada ve ... parsel numarasında kayıtlı arsası üzerine inşa ettiği zemin kat hariç altı katlı işhanı için 02.06.1998 tarihinde yapı kullanma izni aldıktan sonra aynı yıl içinde ... Holding’e satan davacının bu faaliyeti; devamlılık unsuru taşımaması nedeniyle 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37. maddesi kapsamına girmemekte birlikte, yapı kullanma ruhsatına göre 02.06.1998 tarihinde tamamlanarak iktisap edilen taşınmazın aynı yıl içinde satılması; Kanun’un 2. maddesindeki gelir unsurlarından sair kazanç ve iratlar arasında sayılan değer artış kazancının konusuna girmekte olup uyuşmazlığın bu kapsamda değerlendirilmesi ve matrahın miktarının, değer artış kazancı ile ilgili düzenlemelere uygun olup olmadığının ortaya konulması gerekirken hukuken itibar edilebilir bilgi ve belge olmadan sadece yapı kullanma izni için başvuru yapıldığı 08.09.1993 tarihi esas alınarak fiilen bu tarih itibarıyla tamamlandığı kabul edilen yapının satışından dolayı değer artış kazancı da doğmayacağı gerekçesiyle tarhiyatı kaldıran vergi mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile (...) Vergi Mahkemesinin kararının bozulmasına oyçokluğuyla karar verildi.