Danıştay Dokuzuncu Daire

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 4369 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle değişen 344. maddesi 01.01.1999 tarihinde yürürlüğe girdiğinden, vergi mahkemesince 1997 yılı için kesilen kaçakçılık cezasının bu tarihte yürürlükte olmayan vergi ziyaı cezasına çevrilmeyeceği. İstemin Özeti: Yükümlü şirketin gider belgeleri arasında yer alan ve katma değer vergisini indirim konusu yaptığı iki adet faturanın sahte ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı olduğundan bahisle bu faturalarda gösterilen katma değer vergisi indirimlerinin reddedilmesi suretiyle Şubat ve Kasım/1997 dönemleri için adına re'sen salınan katma değer vergisi ile kesilen kaçakçılık ve özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istemiyle açılan davayı; yükümlü şirketin ilgili dönemde fatura aldığı (…) İnşaat Tic. Ltd. ile (…) İnşaat Elektronik Dayanıklı Tüketim Mallarında Taahhüt Ltd. Ştd. hakkında yapılan tespitler ile dosyadaki mevcut bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi sonucu bu şirketler tarafından düzenlenen faturaların sahte olduğu sonucuna varıldığından yapılan tarihyatta isabetsizlik bulunmadığı, her ne kadar tarh edilen katma değer vergisi için kaçakçılık cezası uygulanmış ise de, 4369 sayılı Yasa'yla kaçakçılık cezasına ilişkin Vergi Usul Kanunu'nun 345. maddesi kaldırılmış olduğundan, Vergi Usul Kanunu'nun aynı Yasa ile değişik 344. ve 359. maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden üç kat kaçakçılık cezasının üç kat vergi ziyaı cezası olarak kabul edilmesi gerektiği, özel usulsüzlük cezasının kesilebilmesi için ise Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinde sayılan belgelerin verilmediğinin ve alınmadığının somut olarak, suçun bütün unsurlarıyla birlikte tespiti gerektiği, ancak idarece bu yönde yapılmış bir tespit bulunmaksızın kesilen özel usulsüzlük cezasında isabet bulunmadığı gerekçesiyle kısmen kabul ederek katma değer vergisini onayan, kaçakçılık cezasını vergi ziyaı cezasına çeviren, özel usulsüzlük cezasını ise kaldıran Vergi Mahkemesinin kararının; sahte olduğu iddia edilen faturaların kurumlar vergisi yönünden gider olarak kabul edildiği, katma değer vergisi yönünden ise indirimlerinin kabul edilmediği, bu durumun bir çelişki olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir. Karar: Vergi Mahkemesi kararının katma değer vergisi ve özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrasının dayanağı hukuki ve kanuni nedenler Dairemizce de uygun bulunduğundan yükümlüce ileri sürülen iddialar sözü geçen kararın bu kısmını kusurlandıracak nitelikte görülmemiştir. Kaçakçılık cezasının vergi ziyaı cezasına çevrilmesine ilişkin hüküm fıkrasına gelince; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 4369 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle değişen 01.01.1999 tarihinde yürürlüğe giren 344. maddesinde, mükellef veya sorumlu tarafından 341. maddede yazılı hallerle vergi ziyaına sebebiyet verilmesinin vergi ziyaı suçunu oluşturduğu, vergi ziyaı suçu işleyenlere vergi ziyaı cezasının kesileceği ve bu cezanın, ziyaa uğratılan verginin bir katına, bu verginin kendi kanununda belirtilen normal vade tarihinden cezaya ilişkin ihbarnamenin düzenlendiği tarihe kadar geçen süre için, bu Kanun'un 112. maddesine göre ziyaa uğratılan vergi tutarı üzerinden hesaplanan gecikme faizinin yarısının eklenmesi suretiyle bulunacağı, vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu ceza üç kat, bu fiillere iştirak edenlere ise bir kat olarak uygulanacağı hükümlerine yer verilmiştir. Yukarıda anılan Yasa hükmü 01.01.1999 tarihinde yürürlüğe girdiğinden 1997 yılana ilişkin katma değer vergisi tarhiyatı için bu tarihte yürürlükte olmayan Yasa hükmünün uygulanması mümkün değildir. Kaldı ki uygulanması halinde 1997 yılından itibaren hesaplanacak gecikme faizleri dikkate alındığında vergi ziyaı cezası kaçakçılık cezasından daha ağır bir ceza olacaktır. Bu durum ise yükümlünün fiilinin o tarihte yürürlükte olan cezadan daha ağır bir ceza ile cezalandırılması sonucunu doğuracaktır ki böyle bir uygulama suç ve cezaların kanuniliği ilkesiyle bağdaşmaz. Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kısmen reddine, kısmen kabulüne mahkeme kararının özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrasının oybirliği ile tarhiyata ilişkin hüküm fıkrasının oyçokluğu ile onanmasına, kaçakçılık cezasının vergi ziyaına çevrilmesine yönelik hüküm fıkrasının ise oyçokluğu ile bozulmasına karar verildi (*). (*) AYRIŞIK OY: Yükümlü şirketin fatura aldığı (…) İnşaat Tic. Ltd. Şti. ile (…) İnşaat Elektronik Dayanıklı Tüketim Malları Taahhüt Ltd. Şti. hakkında yapılan tespitler ile dosyadaki bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinden bu şirketlerin yükümlü şirkete düzenlemiş olduğu faturaların sahte ve muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı olduğu somut tespitlere dayalı olarak ortaya konamadığından kaçakçılık cezalı katma değer vergisinin terkini gerekirken aksi yönde verilen mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.