T.C.

DANIŞTAY

VERGİ DAVA DAİRELERİ GENEL KURULU

o İPTAL DAVASI (Düzenleyici İşlem - İptal Davasına Konu Olabilecek Yönetsel İşlemin Niteliği - Kesin İşlem - Muvazene Defteri - Kesin ve Yürütülmesi Gerekli İşlem ve Karar Olmama)

o KESİN VE YÜRÜTÜLMESİ GEREKEN İŞLEMLER (İptal Davasına Konu Olması - İdarenin Görüşünü Belirten Yazıya İptal Davası Açılamayacağı)

o İDARENİN GÖRÜŞÜNÜ BELİRTEN YAZIYA İPTAL DAVASI AÇILAMAMASI (Kesin ve Yürütülmesi Gereken İşlemler - İptal Davası)

193

1512

KHK-178

Özet : Kesin ve yürütülmesi gereken işlemler iptal davasına konu olacağından, idarenin görüşünü belirten yazı iptal davasına konu edilemeyecektir.

İstemin Özeti: 1512 sayılı Noterlik Kanununun 109. maddesi uyarınca açılan "Noterlikler Ortak Cari Hesabı"ndan noterlere eşit olarak dağıtılan ana para ile bu paraların değerlendirilmesi sonucu elde edilen faiz vb. Gelirlerin "serbest meslek kazancı" olarak kabul edilmesi gerektiğine ilişkin Maliye Bakanlığı işlemi ile Türkiye Noterler Birliğinin aynı konuya ilişkin 11 sayılı Genelgesinin iptali istemiyle dava açılmıştır.

Danıştay Dördüncü Dairesi 23.01.2002 günlü ve E: 2001/3168, K: 2002/139 sayılı kararıyla; iptale konu işlemlerin davacıların hukukunu doğrudan etkileyen hükümler içermeleri, bu haliyle yürütülmesi zorunlu idari işlem niteliği taşımaları nedeniyle aksi yöndeki savunmanın yerinde görülmediği, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 65., 1512 sayılı Noterlik Kanununun 109 ve 111. maddeleri ile Noterlik Kanunu Yönetmeliğinin 50. ve 81. maddeleri uyarınca davacıların noterlik faaliyetleri sonucu elde ettikleri serbest meslek kazancının belli bir kısmını Noterlikler Ortak Cari Hesabına yatırdıkları, bu şekilde, ortak hesapta toplanan paralar ile bu tutarların ... Odası tarafından mevduat olarak veya başka menkul kıymetlere yatırılarak değerlendirilmesi sonucu elde edilen faiz vb. gelirlerin eşit olarak üç ayda bir noterlere dağıtıldığı, hisselerine düşen kısmının yasal defterlere noterlik geliri olarak kaydedilmesi gerektiğinin dava konusu işlemlerle davacılara duyurulduğunun anlaşıldığı, noterlik faaliyetinden sağlanan kazancın Noterler Ortak Cari Hesabına yatırılan kısmının noterin serbest meslek kazancının bir bölümünü oluşturduğu, bu paraların ... Odası tarafından mevduat olarak veya başka menkul kıymetlere yatırılarak değerlendirilmesi sonucu elde edilen faiz vb. gelirlerin davacıların bu hesaba yatırdıkları meblağa isabet eden kısım tutarında değil eşit olarak dağıtıldığından anılan gelirlerin menkul sermaye iradı olarak nitelendirilmesine olanak bulunmadığı, nitekim adı geçen Yönetmelikte de bu kazancın muvazene defterine noterlik geliri olarak kaydedilmesi gerektiğinin anlaşıldığı, niteliği tartışmalı bu gelirin noterlerce noterlik yani serbest meslek faaliyetinden dolayı elde edilen bir kazanç olduğu gerekçesiyle davayı reddetmiştir.

Karar, yükümlüler tarafından temyiz edilmiş ve elde edilen faiz gelirinin menkul sermaye iradı olduğu, serbest meslek kazancıyla ilgisinin bulunmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti: Maliye Bakanlığı davacıların temyiz isteminin reddi gerektiğini, ... Birliği Başkanlığı ise istemin kabulü ile kararın bozulması gerektiğini ileri sürmüştür.

Danıştay Tetkik Hakimi Ali ALPAN'ın Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından istemin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Anıl GENÇ'in Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 İdari Yargılama Usulü Yasasının 49. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp Danıştay Dördüncü Dairesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.

Açıklanan nedenle temyiz isteminin reddi ile Danıştay Dördüncü Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Uyuşmazlık 1512 sayılı Noterlik Kanununun 109. maddesi uyarınca açılan "Noterler Ortak Cari Hesabı'ndan noterlere eşit olarak dağıtılan ana para ile bu paraların değerlendirilmesi sonucu elde edilen faiz vb. gelirlerin "serbest meslek kazana" olarak kabul edilmesi gerektiğine ilişkin Maliye Bakanlığı işlemi ile Türkiye Noterler Birliği'nin aynı konuya ilişkin 11 sayılı Genelgesine karşı açılan davanın reddi yolundaki Danıştay Dördüncü Dairesi Kararının temyizine ilişkindir.

İdare hukuku ilkelerine göre; objektif veya sübjektif hukuki sonuçlar doğurmak üzere, öngörülen idari usul kuralları yerine getirilerek yürürlüğe konulan genel, düzenleyici işlemlerle, kişisel uygulama işlemleri idari davaya konu olabilir. İdari Yargılama Usulü Kanununun 14. maddesinin 3. fıkrasının d bendi de Danıştay'da açılacak davalara konu edilecek idari işlemlerin kesin ve yürütülmesi gereken işlemler olmasını öngörmüştür.

Uygulamadaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla bildirilen görüşler, tavsiye ve danışma yazıları, kesin ve yürütülmesi gereken işlemler olmadıkları gibi hukuki sonuç doğuracak nitelik taşımadıkları için idari davaya konu olamazlar.

Olayda, defterdarlık tarafından, noterlikler ortak cari hesabına yatırılan paralardan elde edilen faiz gelirlerinin ne şekilde vergilendirileceği konusunda Maliye Bakanlığının görüşü sorulmuş olup, adı geçen Bakanlığın noterlerin söz konusu hesaptan elde ettikleri gelirlerin serbest meslek kazancı olarak vergilendirilmesi gerektiği yolundaki bilgilendirme yazısı, hem Noterler Birliği Başkanlığına, hem de defterdarlığa gönderilmiş, Noterler Birliği Başkanlığı da bakanlık görüşünü bir genelge ile Noterlere duyurmuştur.

Dava konusu edilen Maliye Bakanlığı işlemi ile Türkiye Noterler Birliğinin aynı konuya ilişkin 11 sayılı genelgesi; borçluya borcunu bildirmek, ödemeye davet etmek gibi vergileme konusunda icrai niteliği olmayan, bu nedenle de idari davaya konu edilemeyecek bir içerik taşıdığından, davayı esastan incelemeye olanak bulunmamaktadır. İdari Yargılama Usulü Kanununun 15. maddesinin 1. fıkrasının b bendi gereğince davanın açıklanan nedenlerle reddi gerekirken esasın incelenmesi suretiyle verilen karar hukuka uygun görülmemiştir.

Bu nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile Danıştay Dördüncü Dairesinin 23.01.2002 günlü ve E: 2001/3168, K: 2002/139 sayılı kararının bozulmasına, yeniden verilecek kararda karşılanacağından yargılama giderleri yönünden hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 25.10.2002 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

X- Dava, "Noterlikler Ortak Cari Hesabına" toplanan noterlere eşit olarak dağıtılan ana paraların değerlendirilmesi sonucu elde edilen faiz v.b. gelirlerin serbest meslek kazancı

olarak kabul edilmesi gerektiğine ilişkin Maliye Bakanlığı işlemi ile buna dayanılarak hazırlanan Noterler Birliği Genelgesinin iptali istemiyle açılmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesinin (a) bendinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.

Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki 178 sayılı Kanun Hükmüne Kararnamenin 12. maddesinin, (a) bendinde, Devlet Gelirleri ve politikasını hazırlamanın ve uygulamanın (k) bendinde de uygulamadaki anlaşmazlıklar ve tereddütler üzerine sorulara cevap vermenin Gelirler Genel Müdürlüğünün görevi olduğu öngörülmüştür.

Bu durumda, sözü edilen kurallar uyarınca tesis edilen ve vergiyi tarh ve tahakkuk ettirmekle görevli birimin yapacağı işlemi belirleyici nitelikte olan Maliye Bakanlığı işlemi ile buna dayalı olarak hazırlanan Noterler Birliği genelgesini kesin ve yürütülmesi zorunlu işlem niteliğinde saymamak dolayısıyla iptal davasına konu edilemeyeceğini söylemek hukuka uygun düşmemektedir.

Açıklanan nedenlerle, davanın esası hakkında karar vermek gerekirken aksi önde verilen çoğunluk kararına katılmıyorum.

XX- Temyiz istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen hususlar Danıştay Dördüncü Dairesince verilen 23.01.2002 günlü ve K: 2002/139 sayılı kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında kararın bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi ve Daire kararının onanması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.

danx