Danıştay Dördüncü Daire

Kendi ticari faaliyetinde kullanarak gelir sağlayacağı nakdini, iştiraki bulunduğu bir başka şirkete faiz talep etmeden vermesinin iştirakine dolaylı olarak örtülü kazanç dağıttığı anlamına geleceği hk. İstemin Özeti : Sermayesine iştirak ettiği firmaya faizsiz borç vermek suretiyle örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu ileri sürülen davacı şirket adına 1998 yılı için kurumlar vergisi ve gelir (stopaj) vergisi salınmış, fon payı hesaplanıp, ağır kusur ve vergi ziyaı cezaları kesilmiştir. Vergi Mahkemesi kararıyla; 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 17. maddesinde, hangi hallerin örtülü kazanç dağıtımı sayılacağının, 15/3. maddesinde ise kurum kazancının tespitinde sermaye şirketlerince dağıtılan örtülü kazançların indirim olarak kabul edilmeyeceğinin belirtildiği olayda, davacı şirketin iştiraki olan (...) Gıda Tüketim Malları Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketine dava konusu dönemde faizsiz borç verdiğinin sabit olduğu, davacının kendi ticari faaliyetinde kullanarak gelir sağlayacağı nakdini, iştiraki bulunduğu bir başka şirkete faiz talep etmeden vermesinin iştirakine dolaylı olarak örtülü kazanç dağıttığı anlamına geleceği, borç paraların 1998 yılının OcakAğustos ayları arasında verilmesi, davacının (...) Anonim Şirketindeki sermaye payını artırmasına ilişkin yönetim kurulu kararının ise 28.12.1998 tarihinde alınması nedeniyle sözkonusu paraların sermaye artırımına mahsuben verildiği yolundaki iddiaya itibar edilemeyeceği, inceleme elemanınca hesaplanan matrah üzerinden salınan vergilerin yasal olduğu ancak, matrah farkı defter ve belgeler üzerinden bulunduğundan salınan kurumlar vergisi ve fon payına kusur cezası uygulanması gerektiği gerekçesiyle kurumlar vergisi, gelir (stopaj) vergisi, fon payı ve vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine, kurumlar vergisi ve fon payı için kesilen ağır kusur cezasının kusur cezasına çevrilmesine karar vermiştir. Davalı İdare, kesilen cezanın yasal olduğunu, davacı borç para verdikleri şirketin kendilerine ortak olmadığını iştirakleri olduğunu, bu şirketten hisseleri oranında kâr payı aldıklarını, örtülü kazanç dağıtımının fiilen ve hukuken mümkün olmadığını, bunun örtülü sermaye niteliğinde olduğunu ve üzerinden faiz hesaplanması gerektiğini ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedirler. Karar : Taraflarca temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak durumda görülmemiştir. Bu nedenle Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz isteminin reddine oybirliğiyle yükümlü temyiz isteminin ise reddine oyçokluğuyla karar verildi. AZLIK OYU: 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 17. maddesinde, şirketin kendi ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler, idare ve murakemesi veya sermayesi bakımlarından vasıtalı vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nüfuzu altında bulundurduğu gerçek ve tüzel kişiler ile olan münasebetlerinde, emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük faiz ve komisyonlarla ödünç para alınıp ve verilmesinin, kazancın tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı, 15. maddesinde de örtülü kazançların kurum kazancından indirilemeyeceği belirtilmiştir. Uyuşmazlıkta, davacı şirketin sermayesine iştirak ettiği firmaya verdiği ödünç para nedeniyle faiz tahakkuk ettirmeyişi örtülü kazanç dağıtımı olarak nitelendirilmiştir. Dosyanın incelenmesinden, yükümlü kurumun ödünç para verdiği (...) Anonim Şirketinin ortağı olduğu, anılan şirketçe yükümlü şirkete kâr payı verildiği, dolayısıyla yükümlü şirketten (...) Anonim Şirketine bir kazanç dağıtımının sözkonusu olmaması nedeniyle, yükümlü kurumun faizsiz ödünç para vermek suretiyle örtülü kazanç dağıtımında bulunmadığı görüşüyle kararın bu kısmına karşıyım.