Danıştay Üçüncü Daire

Bir inşaat işinin GVK’nın 4244. maddesi kapsamında olabilmesi için taahhüde dayanması gerekmektedir. Başlayış ve bitişi herhangi bir sözleşmeye bağlı olmayan işler taahhüde bağlı değildir. Bu durumda parça parça yapılan işlerle ilgili olarak düzenlenen faturalar karşılığında yapılan ödemelerden istihkak kesintisi yapılması gerektiği yolundaki mahkeme kararında yasal isabet bulunmamaktadır. İstemin Özeti: Yıllara sari inşaat ve onarım işi yaptırdığı ileri sürülen davacının, yapılan işler nedeniyle 1993/Temmuz ayında inşaat firmasının kestiği fatura tutarı üzerinden vergi kesintisi yapmadığının tespiti üzerine adına salınan gelir (stopaj) vergisi ve fon payı ile bunlara bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezalarına karşı açılan davayı; dosyanın incelenmesinden davacı şirketin (X) Koll. Şti.’ne 1992 yılında başlayıp müteakip yıllarda devam eden üçgen alan inşaatı yaptırdığının ve her yıl yapılan iş kadar fatura karşılığı avans ödemeleri yaptığının anlaşıldığı, davacı şirket temsilcisinin üçgen alan inşaatının 1992 yılında başlayıp 1993 yılında devam ettiği, 1994 yılında herhangi bir harcama yapılmayıp 1995 yılında inşaat devam edildiği ve 1996 yılında bitirilmesinin planlandığı, müteahhit firmayla ilişkileri iyi olduğu için sözleşme yenilemesi veya yeni sözleşme yapma gereği duymadıkları, inşaatın tamamı için bir sözleşme yapılmayıp için parça parça yaptırıldığı şeklinde ifadeleri bulunduğu, müteahhit şirket temsilcisinin ise davacı şirketle sadece 1987 yılında bir sözleşme yapıldığı ve o sözleşmedeki hükümler geçerli olarak faaliyet gösterildiği, uyuşmazlık döneminde sadece üçgen alan inşaatının devam ettiği, bu yılda bir nevi hakediş niteliğinde olan ödeme karşılığında davacı şirket adına fatura düzenleyerek üçgen alan inşaatı hesabına kaydettikleri, yapılan iş yıllara sari olduğu için bu dönemin kârzararıyla ilişkilendirilmeksizin takip eden yıla sirayet eden hakediş olarak gösterildiği yolunda ifadesinin bulunduğu, bütün bu tespitlerden davacının Gelir Vergisi Kanunu’nun 4244. maddelerinde belirtilen yıllara sari inşaat işi yaptırdığının ancak aynı Kanun’un 94. maddesi uyarınca ödemeler üzerinden tevkifat yapmadığının anlaşıldığı, inşaatın tamamı için sözleşme yapılmamış olmasının yapılan işin yıllara sari inşaat işi olma özelliğini ortadan kaldırmayacağı, çünkü esas olanın fiili durum olduğu, davacı uyuşmazlık döneminde yıllara sari inşaat işi yaptırdığından yapılan ödemelerin istihkak ödemeleri olarak kabulü ile bu ödemeler üzerinden tevkifat yapılması gerektiği, matrah farkı yükümlünün defter kayıtlarından bulunduğundan, ayrıca olayın gelişimine göre kesinti yapılmamasının yorum farklılığından kaynaklandığı anlaşıldığından tarhiyata kusur cezası uygulamasının icap ettiği gerekçesiyle kısmen kabul edilip kesilen kaçakçılık cezalarını kusur cezalarına çeviren, davanın gelir (stopaj) vergisi ve fon payına ilişkin kısmını ise reddeden (...) Vergi Mahkemesi kararının; davalı idare tarafından, kesilen cezalarda yasalara aykırılık bulunmadığı, davacı şirket tarafından ise yaptırılan inşaat, yıllara sari inşaat ve onarım işi şeklinde değil de parça parça yaptırıldığından tevkifat yapma zorunluluğunun bulunmadığı ileri sürülerek bozulma istemleridir. Karar: 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 42. maddesinde birden fazla takvim yılına sirayet eden inşaat ve onarma işlerinde kâr veya zararın işin bittiği yıl kati olarak tespit edileceği ve tamamının o yılın geliri sayılarak mezkur yıl beyannamesinde gösterileceği, 44. maddesinde de inşaat ve onarma işlerinde Geçici ve kesin kabul usulüne tabi olan hallerde Geçici kabulün yapıldığını gösteren tutanağın düzenlendiği tarihin, diğer hallerde işin fiilen tamamlandığı veya fiilen bırakıldığı tarihin bitim tarihi olarak kabul edileceği hüküm altına alınmıştır. Aynı Kanun’un 94. maddesinin 3. bendinde ise, maddede sayılan kişi ve kuruluşların 42. madde kapsamına giren işler dolayısıyla bu işleri yapanlara ödedikleri istihkak bedelleri üzerinden, bu ödemeleri nakden veya hesaben yaptıkları sırada istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmiştir. Bir işin Gelir Vergisi Kanunu’nun 42. maddesi kapsamına girebilmesi için de yukarıda belirtildiği üzere, işin inşaat ve onarma işi olması, taahhüde bağlı olarak yapılması ve birden fazla takvim yılına sirayet etmesi gerekmektedir. Olayda davacı şirket ile üçgen alan inşaatını yaptırdığı inşaat şirketi arasındaki ilişkiler 9.3.1987 tarihli genel bir sözleşmeye dayanmakta olup daha sonra başka bir sözleşme yapılmadan işler karşılıklı itimada dayalı olarak sürdürülmüştür. 1992 yılında inşaatın projesi ve eski binanın hafriyat işi yaptırılmış, 1993 yılında eski binayla ilgili bir kısım tadilat işleri yaptırılmış ve inşaatın temeli döktürülmüş, 1994 yılında mali sıkıntılar nedeniyle herhangi bir iş yaptırılmamış, 1995 yılında inşaatın betonarme kısmı tamamlanmış, 1996 yılında ise inşaatın ince işlerinin yapımı için mutabakata varılmıştır. İnşaatın başlayış ve bitişi herhangi bir sözleşmeye bağlı olmadığından yapılan işler inşaat şirketinin taahhüdü kapsamında bulunmamakta, bu durumda yaptırılan üçgen alan inşaatı yıllara sari inşaat işi özelliği taşımamaktadır. İnşaat firması sadece davacının maddi imkanları ölçüsünde kendisinden istediği parça parça işleri yaptığından düzenlenen faturalar karşılığında yapılan ödemelerde istihkak ödemesi niteliğinde bulunmamaktadır. Bu bakımdan mahkemenin, inşaatın tamamı için sözleşme yapılmamış olmasının işin yıllara sari inşaat işi olma özelliğini ortadan kaldırmayacağı ve yapılan ödemelerin de istihkak ödemeleri olduğu gerekçesiyle verdiği kararda yasal isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle davacı temyiz isteminin kabulüyle (...) Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına, vergi dairesi başkanlığının cezaya yönelik temyiz isteminin reddine, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine oybirliğiyle karar verildi.