Danıştay Dördüncü Daire

Ortaklardan alacaklar hesabı karşılıklı borç, alacak ilişkisini ortaya koyan bir hesap niteliğinde olup, tek yanlı, sadece şirket tarihinden ortaklara para verildiği gibi ortaklarca şirkete yatırılan paralarda bulunmaktadır. Davacı şirketin ortaklarıyla olan bu ilişkisi normal bir ticari faaliyetin sonucu olup, inceleme elemanınca aksi yönde bir tespitte yapılmamıştır. Ortaklar her zaman şirketten borç para çekebilecekleri gibi şirkete borç da verebilirler. Bu durumda örtülü kazanç dağıtımı ile ilgili olarak kanunda öngörülen şartlar gerçekleşmediğinden aksi yönde verilen mahkeme kararında isabet görülmemiştir. İstemin Özeti: 1996 yılı işlemleri incelenen davacı şirket adına örtülü kazanç dağıttığı ileri sürülerek re'sen kurumlar vergisi ve geçici vergi salınmış, fon payı hesaplanmış, ağır kusur cezası kesilmiştir. Vergi Mahkemesi kararıyla; davacı şirket tarafından ortaklarına uzun sürelerle ve devamlı surette yüksek meblağla borç para verildiği, bu işlemlerin yasal defterlere kaydedildiği ancak şirket lehine faiz hesaplanmadığı sabit olup, ticari hayatın gerekleri ve ekonomik koşullar dikkate alındığında bu durumun kurum kazancının örtülü olarak dağıtılması amacına yönelik olduğu sonucuna varıldığı, ancak olayın gelişimi ve niteliği itibarıyla matrah farkının defter ve belgeler üzerinden hesaplanması nedeniyle kusur cezası uygulanması gerektiği, ikmalen ve re'sen geçici vergi salınıp, fon hesaplanamayacağı gerekçesiyle vergi aslına yönelik dava reddedilmiş, ağır kusur cezası, kusur cezasına çevrilip, cezalı geçici vergi ve fon payı kaldırılmıştır. Davacı şirket, yapılan tarhiyatın usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalı idare ise kesilen ağır kusur cezası ile salının geçici vergi ve hesaplanan fon payının usul ve yasaya uygun olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedirler. Karar: Uyuşmazlık, 1996 yılı işlemleri incelenen davacı şirketin ortaklarına kullandırdığı borç paralar karşılığında faiz almadığı ve bu şekilde örtülü kazanç dağıtıldığı ileri sürülerek re'sen takdir yoluyla yapılan tarhiyatın kaldırılması istemiyle açılan davada bu olayın, 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 17. maddesi uyarınca örtülü kazanç dağıtımı olarak kabul edilip edilmeyeceğine ilişkindir. Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü iddialar kararın bozulmasını sağlayacak durumda görülmemiştir. 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 17/3. maddesinde, şirketin 1 numaralı fıkrada yazılı kimselerle olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük faiz ve komisyonlarla ödünç para alması veya vermesi halinde kazancın kısmen veya tamamen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı belirtilmiş, 15. maddede ise sermaye şirketlerince dağıtılan örtülü kazançların gider olarak kurum kazancından indirilemeyeceği öngörülmüştür. İnceleme raporunda, davacı şirketin dönem içinde, ortaklarına cari hesap yoluyla devamlı olarak borç verdiği, karşılığında şirket lehine faiz tahakkuk ettirmediği belirtilerek, bu durum örtülü kazanç dağıtımı olarak değerlendirilmiştir. İnceleme elemanınca, örtülü olarak dağıtılan miktarın tespiti için ortakların şirketten aldıkları ve şirkete yatırdıkları paralar aynı gün itibarıyla yıl sonuna kadar adatlandırılarak kurum lehine ve aleyhine olan faiz tutarları saptanmıştır. Bu durumdan da anlaşıldığı gibi olayda, ortaklardan alacaklar hesabı karşılıklı borç, alacak ilişkisini ortaya koyan bir hesap niteliğinde olup, tek yanlı, sadece şirket tarihinden ortaklara para verildiği gibi ortaklarca şirkete yatırılan paralarda bulunmaktadır. Davacı şirketin ortaklarıyla olan bu ilişkisi normal bir ticari faaliyetin sonucu olup, inceleme elemanınca aksi yönde bir tespitte yapılmamıştır. Ortaklar her zaman şirketten borç para çekebilecekleri gibi şirkete borç da verebilirler. Bu durumda örtülü kazanç dağıtımı ile ilgili olarak kanunda öngörülen şartlar gerçekleşmediğinden aksi yönde verilen mahkeme kararında isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davacı şirketin temyiz isteminin kabulüyle, Vergi Mahkemesinin kararının vergi aslı ve cezasına ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına, Davalı İdare, temyiz isteminin ise reddine oyçokluğuyla karar verildi.(**) AZLIK OYU: İleri sürülen iddialar, dayandığı yasal nedenler ve gerekçesi yukarıda yazılı Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte görülmediğinden yükümlü temyiz isteminin de reddi gerekeceği oyu ile karara karşıyız. (**) DÜŞÜNCE: Davacı şirket tarafından ortaklarına devamlı olarak borç verilip, karşılığında faiz tahakkuk ettirilmeyerek örtülü kazanç dağıtıldığı ileri sürülerek cezalı tarhiyat yapılmış ise de, ortaklardan alacaklar hesabı karşılıklı işleyen bir hesap olduğundan ve inceleme elemanınca alınan paraların ticari işletmeyle ilgili olup olmadığı hususunda bir tespit ve araştırma yapılmadığından aksi yönde verilen mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.