Danıştay Dördüncü Daire

3824 sayılı Kanun'un 18. maddesine göre gelir ve kurumlar vergisi mükelleflerinin gelir ve kurumlar vergileri üzerinden ayrıca ödemek zorunda oldukları fon payının, ikmalen veya re'sen yapılacak tarhiyatlarda da hesaplanması gerektiği. İstemin Özeti : Birahane işleten davacı şirketin 1997 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu, bir kısım hasılatını kayıt ve beyandışı bıraktığının tespit edildiği ileri sürülerek düzenlenen inceleme raporuna göre adına re'sen kurumlar vergisi, gelir (stopaj) vergisi ve geçici vergi salınıp, fon payı hesaplanmış, ağır kusur ve özel usulsüzlük cezaları kesilmiştir. (...) Vergi Mahkemesi kararıyla; davacının bira satışlarında fire ve kâr oranı konusunda inceleme elemanınca yapılan hesaplamaların hatalı olduğu yolundaki iddialarının açıklığa kavuşturulması amacıyla mahkemelerince verilen 06.07.1999 tarihli ara kararı üzerine (...) Ticaret Odası Başkanlığı'ndan gönderilen bir fıçı biradan kaç bardak bira elde edileceği ve fire miktarı ile bu mekanlarda yerli içkilerin satışından ne oranda kar elde edileceğine ilişkin yazıda bildirilen oranlara göre, bira satış hasılatına ilişkin matrah farkının yasal olduğu, kayıtdışı bırakılan yerli içki satışlarına ilişkin bulunan matrah kaleminin ise Türkiye Esnaf ve Sanatkarları Konfederasyonu'nun belirlediği ikinci sınıf mekanlar için ilan edilen ücret tarifesinde yerli içki maliyetlerine % 80 kar eklenerek satış yapılacağı belirtildiğinden % 80 kar oranına göre hesaplanması gerektiği bu durumda yapılan hesaplamalar sonucu bulunan bira ve yerli içki satışlarından elde edilip kayıt ve beyandışı bırakılan matrah farkı üzerinden salınan kurumlar vergisi, gelir (stopaj) vergisinin yasal olduğu, matrahın bulunuş biçimi gereği bu matraha isabet eden vergiye kusur cezası uygulanması, ikmalen ve re'sen salınan vergilerde geçici vergi salınıp, fon payı hesaplanacağına ilişkin bir yasal düzenleme olmadığından cezalı geçici vergi ve fon payının kaldırılması gerektiği, özel usulsüzlük cezası kesilmesini öngören ve bu cezanın kesilmesine dair koşulları düzenleyen maddede belirtilen hususların hiçbirisi olayda mevcut olmadığından kesilen özel usulsüzlük cezasının yasal olmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kısmen reddine karar vermiştir. Vergi Dairesi Müdürlüğü, düzenlenen inceleme raporuna göre bulunan matrah farkı üzerinden yapılan tarhiyatın aynen onanmasını, davacı eksik incelemeye dayalı olarak salınan vergi ve kesilen cezaların kaldırılması gerektiğini ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedirler. Karar: Taraflarca temyiz dilekçesinde kurumlar vergisi, gelir (stopaj) vergisi ve geçici vergi ile ağır kusur ve özel usulsüzlük cezalarına ilişkin ileri sürülen iddialar bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmamıştır. 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 39. maddesinde; İçtihatları Birleştirme Kurulu'nun, dava dairelerinin veya idari ve vergi dava daireleri genel kurullarının kendi kararları veya ayrı ayrı verdikleri kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık görüldüğü veyahut birleştirilmiş içtihatların değiştirilmesi gerekli görüldüğü takdirde, Danıştay Başkanı'nın havalesi üzerine, Başsavcı'nın Düşüncesi alındıktan sonra işin inceleneceği ve lüzumlu görülmesi durumunda, içtihatın birleştirilmesi veya değiştirilmesi hakkında karar verileceği öngörülmüştür. Sözü edilen Kanun'un 40. maddesinin 4. fıkrasında ise, bu kararlara, Danıştay daire kurulları ile idari mahkemelerin ve idarenin uymak zorunda olduğu belirtilmiştir. Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu'nun Kararı ile 3824 sayılı Bazı Vergi Kanunlarında Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 'Gelir ve Kurumlar Vergileri Üzerinden Alınan Fonların Birleştirilmesine İlişkin Hükümler' başlıklı altıncı bölümünde yer alan 18. maddenin 'a' bendinde kazanç ve iratların yıllık beyanname ile beyan eden gelir ve kurumlar vergisi mükelleflerinin gelir ve kurumlar vergilerinin % 10'u oranında ayrıca fon payı ödeyecekleri, 20. maddesinde ise, mükellef ve sorumlularca hesaplanacak fon payının beyan, tarh, tahakkuk ve ödenmesi ile red ve iadesine ilişkin usul ve esaslar hakkında Gelir ve Kurumlar Vergisi Kanunları ile Vergi Usul Kanunu ve Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanacağı yolundaki düzenlemelerin ikmalen ve re'sen yapılan tarhiyatlarda da uygulanmasının gerekli olduğuna karar verilmiş olup, yukarıda belirtilen madde uyarınca bu kararlara uyulması zorunludur. Bu nedenle, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulüyle Vergi Mahkemesi kararının fon payı ve cezasına ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına ve tarafların kurumlar vergisi, gelir (stopaj) vergisi ve geçici vergi ile özel usulsüzlük cezasına yönelik temyiz isteminin reddine oybirliğiyle, davalı idarenin geçici vergi için kesilen cezaya yönelik temyiz isteminin ise reddine oy çokluğuyla karar verildi . AZLIK OYU: Gelir Vergisi Kanunu'nun 'Geçici Vergi' başlıklı mükerrer 120. maddesine, 01.01.1994 tarihinde yürürlüğe giren 3946 sayılı Kanun'un 24. maddesiyle eklenen fıkrada 'kurumlar da dahil olmak üzere... yapılan incelemeler sonucu, geçmiş dönemlere ait geçici verginin eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici vergi tarh edilir. Ancak yıllık beyanname verme süresi geçtikten sonra geçici verginin aslı aranmaz. Bu vergiye gecikme faizi ve ceza uygulanır.' denildiğinden cezanın terkinin de yasaya uyarlık bulunmamıştır. Açıklanan nedenlerle, mahkeme kararının geçici vergiye ilişkin ceza yönünden de bozulması gerektiği görüşüyle karara karşıyım.