Danıştay Üçüncü Daire

Davacı şirketin, ortakları aynı aileye mensup kişilerden oluşan şirketlerden yüksek fiyatla satın aldığı hisse senetlerini bariz bir farkla düşük fiyattan satması örtülü kazanç dağıtımı olarak nitelendirilir. İstemin Özeti: Davacının 1993 takvim yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak adına salınan gelir (stopaj) vergisi ve fon payı ile bunlara bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezalarına karşı açılan davayı; olayda davacı şirketin, ortakları aynı aileye mensup kişilerden oluşan şirketlerden yüksek fiyatla satın aldığı hisse senetlerini bariz bir farkla düşük fiyattan satmak suretiyle örtülü kazanç dağıtımı yaptığı gerekçesiyle bulunan kurumlar vergisi matrahı farkı esas alınarak dava konusu cezalı tarhiyatın yapıldığının anlaşıldığı, cezalı kurumlar vergisine karşı açılan davada, mahkemelerince söz konusu vergi sadece cezası kusura çevrilmek suretiyle onandığından, Gelir Vergisi Kanunu'nun 75. maddesinin 2. fıkrasının 4. bendi uyarınca Gelir (Stopaj) Vergisi tarhiyatı yapılmasında yasal isabetsizlik bulunmadığı, ancak matrah farkı tamamen davacının defter ve belgelerinden bulunduğundan olaya kusur cezası uygulanması gerektiği gerekçesiyle kısmen kabul ederek dava konusu tarhiyatı kusur cezalı olarak tadil eden (...) Vergi Mahkemesi'nin kararının, davacı şirket tarafından, olayda örtülü kazanç dağıtımının şartları oluşmadığından cezalı tarhiyatın tamamen kaldırılması gerektiği, davalı idare tarafından ise vergi inceleme raporuna dayalı cezalı tarhiyatın aynen onanması gerektiği ileri sürülerek bozulması istemleridir. Karar: Dava konusu Gelir (stopaj) Vergisinin matrahı yönünden bağlı olduğu ve davacı adına aynı nedenle salınan kaçakçılık cezalı Kurumlar Vergisine karşı açılan davada tarhiyatın, kesilen kaçakçılık cezasının kusur cezasına çevrilmesi suretiyle değiştirilmesi yolundaki vergi mahkemesi kararına karşı taraflarca yapılan temyiz başvuruları Danıştay Üçüncü Dairesi kararıyla reddedildiğinden, bu dosyaya ilişkin taraflar temyiz istemlerinin de aynı hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca reddine ve kararın onanmasına, cezalı fon payında oyçokluğu, diğer kısımlarda oybirliğiyle karar verildi . KARŞI OY: 3824 sayılı Kanun'un 'Gelir ve Kurumlar Vergileri Üzerinden Alınan Fonların Birleştirilmesine ilişkin Hükümler' başlıklı 6. bölümünde yer alan 19. maddede; mükelleflerin beyannamelerinde hesaplayacakları fon payını ödeyecekleri düzenlenmiş, sonradan ikmalen ya da re'sen takdir yolu ile saptanacak matrah farkları üzerinden de ayrıca fon payı ödeyecekleri yolunda bir hükme yer verilmemiştir. Bölümün 20. maddesi hükmü ile de açık olarak mükelleflerin beyannamelerinde hesaplayacakları fon payının beyan, tarh, tahakkuk ve ödenmesi ile red ve iadelerine ilişkin usul ve esaslar hakkında Gelir ve Kurumlar Vergisi Kanunları ile Vergi Usul Kanunu ve Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. Kanuni düzenlemenin bu açıklığı karşısında, 20. madde hükmünden giderek ikmalen ve re'sen saptanacak matrah farkları üzerinden de fon payı hesaplanacağı sonucunu çıkarmak olanaksızdır. Açıklanan nedenlerle cezalı fon payına ilişkin temyiz isteminin kabulüne, mahkeme kararının bu kısma ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına karar verilmesi gerektiği görüşü ile kararın bu kısmına katılmıyorum.