Danıştay Dördüncü Daire 

Teşvik cezası uygulanabilmesi için azmettirme unsurunun açıkça ortaya konulması gerekmektedir. İstemin Özeti: Davacının 1995 yılında bir şirketin vergi kaçırmasını teşvik ettiği iddiasıyla adına teşvik cezası kesilmiştir. (...) Vergi Mahkemesi kararıyla; Vergi Usul Kanunu'nun olay tarihinde yürürlükte bulunan 346. maddesinde bir mükellefi veya vergi sorumlusunu kaçakçılık yapmaya azmettirenlere, işlenen fiiller için mükellefe veya sorumluya uygulanacak cezanın aynen uygulanacağının belirtildiği, serbest muhasebeci mali müşavirlik yapan davacının iş adresini vererek kurulan (...) Limited Şirketinin gerçek mal alım satımı yapmayıp, naylon fatura ticaretiyle uğraştığının tespit edildiği, davacının da bu firmanın vekili olduğu ve firma adına belge basımı izni için başvurduğu, (...) Limited Şirketi'nin adresinde bulunamadığı ve yeni adresinin de tespit edilemediği, bu nedenle yapılan tarhiyata ilişkin ihbarnamelerin ilanen tebliğ edilerek tahakkuka bağlandığı, ancak bu şirket adına fon payı ve geçici vergi salınamayacağı için bu cezaların davacıdan da istenilemeyeceği gerekçesiyle cezanın azaltılmasına karar vermiştir. Davacı, anılan şirketle ilişkilerinin müvekkilmuhasebeci ilişkisi olduğunu ve kaçakçılığa teşvik etmediğini ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir. Karar: Uyuşmazlık, davacının bir firmanın vergi kaybına yol açmasını teşvik ettiği iddiasıyla Vergi Usul Kanunu'nun 346. maddesi uyarınca kesilen cezaya ilişkindir. Vergi Usul Kanunu'nun olay tarihinde yürürlükte bulunan 346. maddesinde 'Bir mükellefi veya vergi sorumlusunu kaçakçılık yapmaya azmettirenlere işlenen fiiller için mükellefe veya sorumluya uygulanacak ceza aynen uygulanır' denilmektedir. Anılan maddeye göre bir şahıs adına teşvik nedeniyle ceza kesilebilmesi için, bu şahsın mükellef veya vergi sorumlusunu kaçakçılık yapmaya azmettirdiğinin somut olarak tespit ettirilmesi gerekmektedir. Teşvik cezası uygulanabilmesinin temel şartı azmettirme unsurunun açıkça ortaya konulmasıdır. Olayda, davacının kendi adresi işyeri adresi olarak gösterilerek kurulan (...) Limited Şirketinin gerçeği yansıtmayan fatura düzenleyerek komisyon aldığı iddiasıyla tarhiyat yapılmış, bu firmanın adresinde bulunamaması nedeniyle tarh evrakı ilanen tebliğ edilerek tahakkuka bağlanmış ve davacı adına da bu firmayı kendi adresinde kurduğu ve firma adına belge basımı için başvurduğu, dolayısıyla kaçakçılığa azmettirdiği iddiasıyla teşvik cezası kesilmiştir. Bu firmayı kuranlar nezdinde, davacının kendilerini kaçakçılığa azmettirdiği yolunda yapılmış bir tespit bulunmadığı gibi, bu konuda başka bir saptama da yapılmamıştır. Dolayısıyla, davacının anılan şirketi vergi kaçırmaya azmettirdiği hususu açıkça ortaya konulmadan, adına teşvik cezası kesilmesinde isabet görülmemiştir. Bu durumda, anılan eylemi nedeniyle davacı adına şartları tespit edilebilirse ancak Vergi Usul Kanunu'nun 347. maddesinde belirtilen yardım cezası kesilebilir ise de, teşvik cezası kesilmesinde ve bu cezaya karşı açılan davanın reddine yönelik mahkeme kararında isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına oybirliğiyle karar verildi