Danıştay Dördüncü Daire

Alınan kredilerin faizlerinin gider yazılmakla birlikte ortakları aynı olan ve zarar beyan eden şirkete kullandırılması halinde örtülü kazanç dağıtımının kabulü gerektiği. İstemin Özeti : Davacı şirketin, ortaklarının katılımıyla kurulan (...) Limited Şirketi'ne bankalardan faiz ödeyerek temin ettiği krediyi karşılıksız borç vermek suretiyle örtülü kazanç dağıttığı ve kurum kazancını noksan beyan ettiği yolunda düzenlenen inceleme raporuna göre davacı şirket adına 1991 yılı için re'sen kurumlar vergisi salınmış, fon payı hesaplanmış, kaçakçılık cezası kesilmiştir. Vergi Mahkemesince, olayda davacı şirket ile bu şirketin ortaklarından oluşan limited şirketin aynı gruba bağlı şirketler olduğu anlaşıldığından, davacı şirketin sahip olduğu banka kredisi imkanlarından aynı grup içinde bulunan bir başka şirkete faiz veya komisyon almaksızın borç vermesinin örtülü kazanç dağıtımı sayılarak ve kredi kullandıran bankaların uyguladıkları kredi faiz oranlarının ortalaması esas alınarak bulunan matrah farkı üzerinden yapılan tarhiyatta isabet görülmediği gerekçesiyle vergi ve cezanın kaldırılmasına karar verilmiştir. Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün temyiz istemi, Danıştay Dördüncü Dairesinin kararıyla reddedilmiştir. Davalı İdare, yapılan tarhiyatta yasaya aykırılık bulunmadığını ileri sürerek kararın düzeltilmesini istemektedir. Karar : Davalı İdare'nin kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürdüğü iddialar yerinde görüldüğünden, 16.12.19999 günlü ve E.1998/479, K.1999/477 sayılı kararımızın kaldırılmasına karar verilerek Vergi Mahkemesi'nin kararına yöneltilen temyiz başvurusu yeniden incelendi: 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun örtülü kazanç dağıtımını düzenleyen 17. maddesinin 3. fıkrasında şirketin kendi ortakları, ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler, idaresi, murakabesi veya sermayesi bakımlarından vasıtalı vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nüfuzu altında bulundurduğu gerçek ve tüzel kişiler ile olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük faiz ve komisyonlarla ödünç para alır veya verirse kazancın tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı belirtilmiş, aynı Kanunun 15. maddesinin 3. fıkrasında da, sermaye şirketlerince dağıtılan örtülü kazançların kurum kazancının tespitinde indirilemeyeceği öngörülmüştür. Olayda, ihtilaflı dönem bilançosuna göre kârlı olan davacı şirketin ortaklarından üçü tarafından kurulmuş olan (...) Limited Şirketi, kuruluşundan beri zarar beyan etmiş olup, 1991 yılı bilançosuna göre de zararlıdır. Davacı şirket, bankalardan aldığı krediyi bu şirkete aktarmış, ancak kredi faizlerini kendi hesaplarına gider olarak kaydetmiştir. Böylece, davacı şirketin ticari faaliyeti ile hiç ilgilendirilmeyen kredi giderine katlanılarak kredi faizleri kadar bir meblağ diğer şirkete aktarılmıştır. Diğer yandan, davacı şirket tarafından iddia edildiği şekilde, şirketin yönetim kurulu başkanı ve aynı zamanda (...) Limited Şirketi'nin de müdürü olan (...) ile davacı şirket arasında karşılıklı alacak borç münasebeti şeklinde işleyen bir cari hesap olduğunu gösterir belge bulunmadığı gibi, aksine, kredilerin zararlı şirkete aktarıldığı kayıtlarda açıkça görülmektedir. Ticari teamüllere göre ortakları aynı olan şirketler aldıkları kredileri birbirlerine kullandırabilirler. Ancak, hangi şirket bu krediyi fiilen kullanmışsa giderlerinin de onun tarafından hesaplara intikal ettirilmesi gerekir. Bu durum, ancak ortakları aynı olan şirketlerin her ikisinin de kârlı olması durumunda dikkate alınmayabilir. Aksi halde kârlı şirketin, giderleri üstlenerek zararlı şirkete kredi aktarması ve böylece bu gider kadar kârını azaltarak vergiden kaçınması hali ortaya çıkar ki, olayda bu durum açıkça tespit edilmektedir. Bu hususlar gözönüne alındığında yapılan tarhiyatta yasaya aykırılık bulunmadığından mahkeme kararında isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, Vergi Mahkemesinin kararının bozulmasına, oyçokluğu ile karar verildi. AZLIK OYU: Düzeltilmesi istenilen kararda yeralan gerekçelerle düzeltme isteminin reddi gerektiği görüşüyle karara karşıyız.