Danıştay Dördüncü Daire

Aynı holdinge bağlı bir bankadan özsermayeye oranla çok yüksek oranda kredi alınması ve yüksek tutarlarda faiz ödenmesi ve kredilerin aynı gruba dahil bir firmanın hisse senetlerinin alımında kullanılarak ve bu hisse senetlerinin yine aynı gruba dahil bir firmaya daha düşük bedelle satılarak zarar edilmesi ve sermaye ile orantılı olmayan bir şekilde borçlanılmasını örtülü sermaye niteliğinde olduğu kabul edilir. İstemin Özeti: Davacı şirketin 1994 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu, hisse senetlerinin bir kısmını düşük bedelle satış suretiyle örtülü kazanç dağıttığı, bankalardan alınan döviz kredileri örtülü sermaye niteliğinde olduğundan bunun üzerinden hesaplanan faizlerin ve kur farkının gider olarak kabulünün mümkün olmadığı ileri sürülerek düzenlenen rapora göre adına kurumlar vergisi ve geçici vergi salınmış, fon payı hesaplanıp, kaçakçılık cezası kesilmiştir. Vergi Mahkemesi kararıyla; 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 171. maddesinde, şirket kendi ortakları, ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler idaresi murakabesi veya sermayesi bakımlarından vasıtalı vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nüfuzu altında bulundurduğu gerçek ve tüzel kişiler ile olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak yüksek veya düşük fiyat veya bedeller üzerinden yahut bedelsiz olarak alım, satım, imalat, inşaat muamelelerinde ve hizmet ilişkilerinde bulunursa, bu yolla sağlanan menfaat örtülü kazanç dağıtımı sayılacağı, 16. maddesinde de, kurumların aralarında vasıtalı, vasıtasız bir şirket münasebeti veya devamlı ve sıkı bir iktisadi münasebet bulunan gerçek ve tüzel kişilerden yaptıkları istikrazlar, teşebbüste devamlı olarak kullanılır ve bu istikrazlarla kurumun özsermayesi arasındaki nispet, emsali kurumlarınkine nazaran bariz bir farklılık gösterirse, mezkur istikrazlar örtülü sermaye sayılacağı, 15. maddenin 2 ve 3 numaralı bentlerinde ise, örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizler ile sermaye şirketlerince dağıtılan örtülü kazançların, kurum kazancının tespitinde indirim yapılmasının kabul edilemeyeceğinin belirtildiği, olayda, davacı şirketin (...) Bankasından döviz kredileri aldığı, bu kredilerin (...) A.Ş'ye ait hisse senetleri alımına tahsis edildiği, bu alımların (...) Holding bünyesindeki firmalardan yapıldığı, davacı şirketin dahil olduğu holding bünyesinde yeralan bankalardan döviz olarak alınan kredilerin yine holding bünyesindeki (...) A.Ş'ye ait hisse senetleri alımında kullanılması ve bu hisse senetlerinin alış bedelinin altında vasıtasız ilişkide bulunduğu aynı gruba dahil şirkete alış bedelinin altında satılması sonucu zarar ettiği, (...) Bankasından kullanılan kredilerin, davacı şirketin özsermayesine oranının çok yüksek olduğu, bu şekilde yapılan borçlanma sonucu davacı şirketin aynı gruba dahil kredi kullandığı bankaya yüklü miktarda faiz ödemesinde bulunduğu, bu durumda faaliyeti itibariyle, kârlı durumda olan davacı şirketin aynı grup içinde yeralan bir şirketin hisse senetlerini yüksek bedelle satın alıp daha düşük bedelle aynı gruba dahil başka bir şirkete satmış olması ve sermayesi ile orantılı olmayan bir borçlanmaya girmesi ve kaynak temininde aynı gruba dahil bir bankadan yapmış olması karşısında olayda örtülü sermaye ve örtülü kazanç dağıtımı olduğunun kabulü gerektiğinden yapılan tarhiyatın yasal olduğu, kasten vergi ziyaına sebebiyet verilmesi nedeniyle kesilen kaçakçılık cezasının yasal olduğu, ikmalen ve re'sen yapılan tarhiyatlara geçici vergi salınamayacağı, fon hesaplanamayacağı ve ceza kesilemeyeceği, gerekçesiyle davanın kısmen reddine karar verilmiştir. Davacı şirket, olayın örtülü sermaye ve örtülü kazanç olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığını, davalı İdare, cezalı fon payı ve geçici verginin yerinde olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedirler. Karar : Davacı şirketin vergi aslı ile davalı idarenin cezalı geçici vergi yönünden ileri sürdüğü iddialar mahkeme kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 344. maddesinde, kaçakçılığın; mükellef veya sorumlusu tarafından madde metninde sayılan hallerden birisiyle vergi ziyaına sebebiyet verilmesi olarak tanımlanmış olup, olayda matrah farkı davacı şirketin kayıtlarının incelenmesi üzerine ortaya çıkarılmış olması karşısında vergi kaybına yol açan olaya kusur cezası uygulanması gerektiğinden kararın cezaya ilişkin kısmında yasaya uyarlık görülmemiştir. 3824 sayılı Bazı Vergi Kanunlarında Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 'Gelir ve Kurumlar Vergileri Üzerinden Alınan Fonların Birleştirilmesine İlişkin Hükümler' başlıklı altıncı bölümünde yeralan 18. maddenin 'a' bendinde kazanç ve iratlarını yıllık beyanname ile beyan eden gelir ve kurumlar vergisi mükelleflerinin gelir ve kurumlar vergilerinin % 10'u oranında ayrıca fon payı ödeyecekleri, 20. maddesinde ise, mükellef ve sorumlulurca hesaplanacak fon payının beyan, tarh, tahakkuk ve ödenmesi ile red ve iadesine ilişkin usul ve esaslar hakkında, Gelir ve Kurumlar Vergisi Kanunları ile Vergi Usul Kanunu ve Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş olup, fon payı gelir ve kurumlar vergisi üzerinden hesaplandığından ikmalen ve re'sen yapılan tarhiyatlarla ilgili olarak fonun bağlı olduğu vergi türüne uygulanan hükümlerin fon payı içinde uygulanması gerekmektedir. Bu nedenle, davacı adına hesaplanan fon payı ile fon payı üzerinden kesilen cezayı, ikmalen ve re'sen yapılan tarhiyatlarda fon payı hesaplanmasına olanak bulunmadığını belirterek kaldıran mahkeme kararında isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davalı İdare temyiz isteminin kısmen kabulüyle Vergi Mahkemesinin kararının fon payı ve cezası yönünden bozulmasına oyçokluğuyla davacı temyiz isteminin kısmen kabulüyle vergi aslına ait cezaya ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına ve tarafların diğer temyiz iddialarının reddine oybirliğiyle karar verildi.