Danıştay Dördüncü Daire

Örtülü kazançtan söz edebilmek için yapılan işlemler sonunda bir vergi kaybına neden olunduğunun, somut olarak ortaya konulması gerekir. İstemin Özeti: 1998 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu, bankadan aldığı kredinin (...) A.Ş'ye kullandırmış olduğu kısmının finansman giderlerini kayıtlarına intikal ettirdiği ve örtülü kazanç dağıttığı ileri sürülerek adına re'sen gelir (stopaj) vergisi salınmış, fon payı hesaplanıp, ağır kusur cezası kesilmiştir. Vergi Mahkemesi kararıyla; davacı şirketin almış olduğu kredilerin bir kısmını (...) Anonim Şirketine kullandırdığı halde finansman giderlerini kendi kayıtlarına intikal ettirdiği tespit edilmiş olup kurum kazancının elde edilmesi ile ilgili bulunmayan bu finansman giderlerinin matraha ilavesinin yasal olduğu, davalı şirket ile (...) A.Ş. arasında ortakları, murakabesi ve idareleri yönünden bağlılık bulunduğu incelemeyle tespit edilmiş olup bu husus taraflarca ihtilafsız olduğuna göre, (...) A.Ş'ye verilen borç paralar nedeniyle örtülü kazanç dağıtıldığının kabulünün zorunlu olduğu, bu nedenle, cari hesap yoluyla verilmiş ve alınmış olan miktarların adatlandırılması suretiyle saptanan matrah farkı üzerinden yapılan vergilemenin de yasal olduğu, ancak matrahın bulunuş biçimi dikkate alındığında, olaya kusur cezası uygulanmasının gerektiği, ikmalen ve re'sen salınan vergiler üzerinden fon hesaplanamayacağı ve ceza kesilemeyeceği gerekçesiyle davanın kısmen reddine karar verilmiştir. Davacı şirket, her iki şirketin aynı grup şirketleri olduğunu ve banka kredisi kullandırılmasının finansman hizmeti olmadığını, örtülü kazanç dağıtımı sözkonusu olmadığını, davalı İdare, kesilen ağır kusur cezası ve cezalı fonun yerinde olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir. Karar : Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 17. maddesinin 3 numaralı bendinde, şirketin kendi ortakları, ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler idaresi, murakabesi veya sermayesi bakımlarından vasıtalı vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nüfuzu altında bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler ile olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük faiz ve komisyonlarla ödünç para alması veya vermesi halinde kazancın tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı belirtilmiştir. Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 15/3. maddesinde safi kurum kazancının saptanmasında sermaye şirketlerince dağıtılan örtülü kazanç indirimlerinin yapılmayacağı kuralına yer verilmiştir. Tarhiyata dayanak alınan inceleme raporunda, yıllara yaygın inşaat işi yapan davacı şirketin, aynı işi yapan grup şirketi (...) Anonim Şirketine faizsiz borç para vermek suretiyle örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu bu yolla dağıttığı örtülü kazanç tutarı ise 'Bağlı Ortaklıklardan Alacaklar ...A.Ş.' hesabında izlendiği ve bu hesapta görülen bazı alacak ve borç kayıtlarının mal ve hizmet karşılığı olduğu, kullandırılan krediler sonucu yapılan borç kayıtlarının da bu hesapta izlendiği, bu hususlar dikkate alınarak borç adat bakiyesine T.C. Merkez Bankası'nın 1996 yılı için avans işlemlerinde uyguladığı faiz oranı uygulanmak suretiyle matrah farkı tespit edildiği anlaşılmaktadır. (...) Anonim Şirketi cari hesabındaki muhasebe hareketleri örtülü kazanç olarak nitelendirilmiş ise de, örtülü kazançtan sözedebilmek için yapılan muameleler sonucunda bir vergi kaybına neden olduğunun somut bir şekilde ortaya konulması gerekli olup cari hesap yoluyla verilen ve alınan paraların adatlandırılması ve bunlara faiz uygulanması suretiyle sonucu gidilmesi tek başına örtülü kazanç dağıtıldığını göstermeye yeterli değildir. Aksi yönde verilen mahkeme kararında isabet görülmemiştir. 3824 sayılı Bazı Vergi Kanunlarında Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 'Gelir ve Kurumlar Vergileri Üzerinden Alınan Fonların Birleştirilmesine İlişkin Hükümler' başlıklı altıncı bölümünde yeralan 18. maddenin 'a' bendindeki kazanç ve iratlarını yıllık beyanname ile beyan eden gelir ve kurumlar vergisi mükelleflerinin gelir ve kurumlar vergilerinin % 10'u oranında ayrıca fon payı ödeyecekleri, 20. maddesinde ise, mükellef ve sorumlularca hesaplanacak fon payının beyan, tarh, tahakkuk ve ödenmesi ile red ve iadesine ilişkin usul ve esaslar hakkında, Gelir ve Kurumlar Vergisi Kanunları ile Vergi Usul Kanunu ve Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş olup, fon payı gelir ve kurumlar vergisi üzerinden hesaplandığından ikmalen ve re'sen yapılan tarhiyatlarla ilgili olarak fonun bağlı olduğu vergi türüne uygulanan hükümlerin fon payı içinde uygulanması gerekmektedir. Bu nedenle, Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz isteminin kısmen kabulüyle Vergi Mahkemesi kararının fon yönünden bozulmasına oyçokluğuyla, yükümlü temyiz isteminin kısmen kabulüyle örtülü kazanca ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına ve tarafların diğer temyiz iddialarının reddine oybirliğiyle karar verildi. Bu nedenle fon payı ve cezasına ilişkin temyiz isteminin de reddi gerekeceği görüşüyle kararın bu kısmına karşıyız. AZLIK OYU: Vergi Dairesi Müdürlüğünün temyiz dilekçesinde fon payı ve cezası yönünden ileri sürülen iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bu kısmının bozulmasını sağlayacak durumda görülmemiştir