Danıştay Üçüncü Daire

Sahte ve kapsamı itibariyle yanıltıcı bulunduğu için, incelemeye konu olan faturalarda yeralan mal ve hizmetleri işletmede kullanıp kullanmadığının tespiti açısından konunun teknik bilirkişi tarafından incelenmesi ve oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekir. İstemin Özeti: Madencilik, nakliyat ve kömür ticareti işiyle uğraşan davacı şirketin 1995 takvim yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak adına re'sen salınan kaçakçılık ve ağır kusur cezalı kurumlar vergisi ile fon payına karşı açılan davayı; davacı şirketin ürettiği kömürleri pazarlamak amacıyla kurulan ve aralarında ya. kınlık ve iş ilişkisi bulunan ........ Madencilik, inşaat ve Turizm Ticaret ve Sanayi Ltd. Şirketi hakkında düzenlenen vergi inceleme raporu ve bu rapora ekli tutanaklar ile şirket yetkilisinin ifadesi ve davacı şirkete ait sevk irsaliyeleri ile faturaların karşılaştırılması sonucu davacı şirketin adı geçen şirkete yapmış olduğu bir kısım kömür satışı için fatura düzenlemediği ve kayıtlarına intikal ettirmediği tespit edildiğinden ve davacı şirketçe bunun aksini ispatlayacak bilgi ve belge verilmediğinden tespit edilen faturasız kömür satış tutarının matrah farkına alınması suretiyle kurumlar vergisi ile fon payı salınmasında yasaya aykırılık görülmediği, diğer taraftan karşıt inceleme sonucu düzenlenen vergi inceleme raporu ile davacı şirkete fatura düzenleyen ........ Sanayi, Taahhüt ve Ticaret A.Ş. ile ......... hakkında muhtelif tarihlerde yapılan yoklamalarda, gösterdikleri adreslerde işyerlerinin bulunmadığı, davacı şirket adına düzenledikleri faturalara ilişkin katma değer vergisi ile kurumlar vergisi beyannamelerim vermedikleri hususları tespit edilerek bu kişi ve firma tarafından davacı şirket adına düzenlenen dört adet faturanın gerçek bir emtia teslimi karşılığında düzenlenmediğinin kabul edilmesi suretiyle dönem kazancının tespitinde gider olarak kaydedilen dört adet fatura tutarının davacı şirketin maliyetlerinden çıkartılarak matrah farkına alındığı, Mahkemelerince ara kararı ile davacı şirket adına fatura düzenleyen bu kişi ve firmanın bağlı oldukları vergi dairelerinden faaliyetleri ile ilgili olarak bilgi istenildiği, ara kararı uyarınca gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden, sözkonusu kişi ve firmanın sahte fatura ticaretine yönelik örgütlenme içinde oldukları sonucuna varıldığı, ayrıca Mahkemelerinin aynı tarihli ara kararı ile davacı şirketten de, bu faturalarda belirtilen emtialara ilişkin sevk irsaliyesi, nakliye faturası ve muteber bir ödeme kaydının yani banka havaleleri veya çekin ibrazı istenildiği halde, bu konu ile ilgili olarak herhangi bir belgenin ibraz edilmediği, kaldı ki davacı şirketi ile gerek yakınlık gerekse iş ilişkisi içinde bulunan ....... ile ............. Madencilik, inşaat, Turizm ve Ticaret Sanayi Ltd. Şirketi adına .......tarafından düzenlenen faturaların seri ve sıra numarası ile düzenlenme tarihleri karşılaştırıldığında, seri ve sıra numarası daha önce olan faturanın seri ve sıra numarası daha sonra olana göre daha ileri ki tarihlerde düzenlendiğinin görüldüğü, bu durumda dosyadaki karşıt inceleme raporu ile getirtilen bilgi ve belgelerden, davacı şirkete emtia satan kişi ve firmanın adreslerinde bulunmadıkları ve vergi mükellefiyetlerim de yerine getirmedikleri açık olarak saptandığından sözkonusu faturaların sahte ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge olduğu ve davacı şirketin de bunları bilerek kullandığı sonucuna varıldığı, bu bakımdan sözkonusu faturalarda belirtilen giderlerin kabul edilmemesi suretiyle belirlenen matrah farkı üzerinden yapılan tarhiyatta yasaya aykırılık bulunmadığı, faturasız alış hasılatı şirketin defter ve belgelerinin incelenmesi ve şirket yetkilisinin ifadesine göre tespit edildiğinden bu matrah farkı üzerinden salınan kurumlar vergisi ve fon payına bağlı olarak kaçakçılık cezası kesilmesinde yasaya aykırılık görülmediği gerekçesiyle, kısmen kabul ederek re'sen salınan kurumlar vergisi ve fon payı ile kesilen kaçakçılık cezalarım onayan, ağır kusur cezalarım kusur cezalarına çeviren ve vergi mahkemesi kararının: teknik olarak sahte olduğu iddia edilen faturaların içeriği malzemeler kullanılmadan üretim yapılmasının mümkün olmadığı, incelemenin sınırlı ve kısa olarak yapıldığı, hasılatın tamamen gelir olarak vergiye tabi tutulduğu, hasılatın elde edilebilmesi için yapılan giderlerin inceleme konuşu edilmediği, mahkeme kararının büyük bölümünün tarhiyatın ağır kusur cezası kesilen kısminin açıklanması ve bunun gerekçesine ilişkin olduğu, oysa tarhiyatın bu kısminin dava konuşu yapılmayarak uzlaşmaya başvurulduğu, mahkemenin sonradan 10.07.1996 tarihinde bunun sehven yapıldığım kabul ederek düzeltilmiş olması durumunun dava dilekçelersin mahkemece eksik incelendiğin! gösterdiği, sahte olduğu belirtilen faturalardaki malzemelerin üretimde kullanıldığının bilirkişi incelemesi, gerekirse keşif yaptırılmak suretiyle kanıtlanabileceği, ikmalen ve re'sen tarhiyatlarda ayrıca fon payı salınamayacağı ileri sürülerek bozulması istemidir. Karar: Uyuşmazlık, davacı şirketin 1995 takvim yılında kayıtlarına gider olarak intikal ettirdiği bir kısım faturaların sahte ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı olduğu ve bu fatura tutarlarınin gider olarak kabul edilemeyeceği görüşünden hareketle tespit edilen matrah farkı üzerinden re'sen salınan kurumlar vergisi ve fon payı ile bu vergi ve fon payına bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezalarına ilişkindir. Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin yollamada bulunduğu 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 40, maddesinde, ticari kazancın elde edilmesi ve idame ettirilmesi için yapılan genel giderlerin, safi kazancın tespitinde indirim konuşu yapılacağı hükme bağlanmıştır. Olayda, davacı şirket tarafından içeriği itibariyle yanıltıcı addedilip gider olarak kabul edilmeyen faturalarla çam maden direği alındığı, bu malzemeler kullanılmadan desandre (eğik kuyu), lağım, göçük açma ve taban sürme faaliyetlerinden oluşan hazırlık faaliyetleri ile bu faaliyetler sonucu oluşturulan galeriler yardımı ile damarlardan kömür çıkarma faaliyetlerinden oluşan üretim çalışmalarının yapılmasının mümkün olmadığı iddia edilmektedir. Bu durumda, davacı şirketin, incelemeye konu olan faturalarda yeralan mal ve hizmetleri işletmede kullanıp kullanmadığının tespiti açısından konunun teknik bilirkişi tarafından incelenmesi ve oluşacak sonuca göre yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir. Öte yandan, dava dilekçesinin incelenmesinden, re'sen salınan kurumlar vergisinin faturasız satışlardan kaynaklanan 5.415.879.910 liralık kısmı ve bu fon payına bağlı olarak kesilen 1.083.175.820 lira ağır kusur cezasının dava konuşu edilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda, dava konuşu edilmeyen kurumlar vergisi ve fon payı ile bu vergi ve fon payına bağlı olarak kesilen ağır kusur cezaları için mahkemece hüküm tesis edilmesinde isabet bulunmamaktadır. Ayrıca, olayda davanın kaçakçılık ve ağır kusur cezalı kurumlar vergisi ile fon payı tarhiyatına karşı açıldığı kabul edilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmesi üzerine, davalı idare tarafından ağır kusur cezalı kurumlar vergisi ile fon payı tarhiyatının dava konuşu edilmediği, bu kısım için uzlaşmaya başvurulduğu, bu nedenle kararın yanlışlığın düzeltilmesi yoluyla düzeltilmesi gerektiği ileri sürülerek verilen düzeltme dilekçesi üzerine mahkeme tarafından kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin ilk kararın sonucu değiştirilmek suretiyle davanın reddi yolunda yeni bir karar verildiği anlaşılmaktadır. 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 30. maddesinde, iki tarafın adı soyadı ile sıfatı ve iddiaları sonucuna ilişkin yanlışlıklar ile hüküm fıkrasındaki hesap yanlışlıklarının düzeltilmesinin istenebileceği hükme bağlanmıştır. Mahkemelerce kararlara karşı bu madde hükmü uyarınca yapılacak olan istemlere dayanılarak daha önce verilen hükmün değiştirilmesi veya yeni bir hüküm verilmesi imkanı da yoktur. Böyle bir değişiklik ancak temyiz merciinin vereceği karara uyulması halinde mümkün olabilir. Bu nedenle olayda yanlışlığın düzeltilmesi isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, mahkemece 29.05.1995 tarih ve E:1997/26, K:1997/332 sayılı kararın 'davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine' ilişkin hüküm fıkrasının 'davanın reddi' biçiminde değiştirilmesi suretiyle yeniden bir karar verilmiş olmasında da yasaya uygunluk bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle yükümlü temyiz isteminin kabulü ile vergi mahkemesi kararının bozulmasına, dava konuşu edilmeyen ve yanlışlığın düzeltilmesine ilişkin kısmında oybirliği, diğer hususlarda oyçokluğuyla (*) karar verildi. ayrışık OY: Temyiz dilekçesinde dava konuşu edilmeyen ve yanlışlığın düzeltilmesine ilişkin kısmın dışında diğer hususlarda ileri sürülen iddialar temyize konu vergi mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, sözü edilen hususlar dışında kalan temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararının bu bölümüne katılmıyoruz