Danıştay Onbirinci Daire

Devredilen ferdi işletmenin aktif ve pasifleriyle birlikte bir bütün olarak sermaye şirketine aktarılması devredilen öz sermaye ile karşılığında alınan hisse değerleri arasında fark olsa da devir işlemi KDV’den istisnadır. istemin Özeti: Davacının sahibi bulunduğu ferdi işletmenin malvarlığını, yeni kurduğu sermaye şirketine 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 81/2. maddesinde öngörülen şartlarla devretmemesi nedeniyle, söz konuşu işlemin 3065 sayılı Yasa’nın 17/4c maddesinde düzenlenen istisna kapsamında sayılamayacağı belirtilerek hesaplanan değer artış kazancı üzerinden adına 1995 yılı Aralık dönemi için ağır kusur cezalı katma değeri vergisi tarhiyatı yapılmıştır. Vergi Mahkemesi kararıyla; davacının ferdi işletmesi ile yeni kurulan şirketin hesapları üzerinde yapılan incelemede, ferdi işletmenin bilançosunda kayıtlı aktif ve pasif değerlerin, kurulmuş olan sermaye şirketine kül halinde devredilmediği, devredilen öz sermaye ile devir karşılığında alınan hisse değerleri arasında fark bulunduğu, böylelikle Gelir Vergisi Kanunu’nun 81/2. maddesinde öngörülen bir bütün olarak devrolunma koşuluna uyulmadığının anlaşıldığı, bu durumda aynı Kanunun olay tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mükerrer 80/6, maddesi uyarınca, işletmenin elden çıkarılması şeklinde gerçekleşen işlem dolayısıyla ortaya çıkan değer artış kazancı üzerinden yapılan tarhiyatta isabetsizlik görülmediği gerekçesiyle, vergi aslına yönelik davanın reddine, ağır kusur cezasının ise matrah farkının bulunuş biçimi dikkate alınarak kusur cezasına çevrilmesine karar verilmiştir. Davacı tarafından, yapılan cezalı tarhiyatın kanuna aykırı olduğu, vergi dairesi müdürlüğü tarafından ise tarhiyatın ağır kusur cezalı olarak onanması gerektiği ileri sürülerek mahkeme kararırım bozulması istenilmektedir. Karar: 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 81/2, maddesinde, kazancı bilanço esasına göre tespit edilen ferdi bir işletmenin bilançosunun bir sermaye şirketine aktif ve pasifiyle devrolunması, devralan şirketin bilançosuna aynen geçirilmesi ve devredilen ferdi işletmenin sahip veya sahiplerinin şirketten devir bilançosuna göre hesaplanan öz sermaye tutarında ortaklık payı almaşı halinde değer artış kazancı hesaplanmayacağı ve vergilendirilmeyeceği belirtilmiş, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 17/4c maddesinde de, Gelir Vergisi Kanunu’nun anılan maddesi çerçevesinde gerçekleşen işlemlerin katma değer vergisinden müstesna olduğu hükme bağlanmıştır. Dosyanın incelenmesinden, davacının 31.12.1995 tarihinde şahsi işletmesini aktif ve pasifi ile birlikte yeni kurulan Dilek Gıda Otomotiv inşaat Dayanıklı Tüketim Malları Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketine devrederek sona erdirdiği, ilgili dönem işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen vergi inceleme raporuyla ferdi işletmenin bilançosunda kayıtlı aktif ve pasif kıymetlerin, yeni kurulan şirkete kül halinde devredilmediği, devredilen öz sermaye ile devir karşılığında alınan hisse senedi değerleri arasında fark bulunduğu, böylece Gelir Vergisi Kanunu’nun 81/2. maddesinde öngörülen bir bütün olarak devrolunma koşuluna uyulmadığı belirtilerek dava konuşu tarhiyatın yapıldığı anlaşılmaktadır. Yukarıda yer alan kanun hükmünün değerlendirilmesinden, aktif ve pasifin devralan şirketin bilançosuna aynen geçirilmesi şeklindeki şartın, devredilen işletmenin bilançosundaki unsurların bir bütün olarak aktarılmasıdır. Olayda da ferdi işletmenin bir bütün olarak sermaye şirketine sermaye olarak konulduğu ihtilafsızdır. Ferdi işletmenin kapanış bilançosundaki öz sermaye ile yeni kurulan sermaye şirketinden alınan hisse değerleri arasındaki farklılığın kaynağı, esas alınan değerleme farklılıklarıdır. Zira ferdi işletmenin öz sermayesi kayıtlı değerler üzerinden, buna karşın sermaye şirketine ayni sermaye olarak konulan kıymetler Asliye Hukuk Mahkemesince yaptırılan bilirkişi incelenmesinde rayiç değerler üzerinden hesaplanmıştır. Dolayısıyla, yukarıdaki açıklama ve değerlendirmeler dikkate alındığında, yükümlü yönünden olay tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 80/6. maddesinin uygulanmasını gerektiren bir değer artışının söz konuşu olmadığı görülmektedir. Bu durumda, aktif ve pasifin bir bütün olarak devrolunması şartının olayda gerçekleşmiş olması nedeniyle, devredilen öz sermaye ile devir karşılığında alınan hisse değerleri arasındaki fark, Gelir. Vergisi Kanunu’nun 81/2. maddesinin uygulama imkanını ortadan kaldırmayacağından, dolayısıyla bu şekilde gerçekleşen işlem 3065 sayılı Kanunun 17/4c maddesi hükmü uyarınca da katma değer vergisinden istisna edildiğinden, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulü yolunda verilen mahkeme kararında isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle vergi dairesi temyiz isteminin reddine, davacı temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesinin kararının bozulmasına oyçokluğu ile karar verildi. Yükümlü tarafından ileri sürülen temyiz nedenleri vergi mahkemesi kararını kusurlandıracak ve bozulmasını sağlayacak nitelikte görülmediğinden reddi gerekeceği görüşüyle yükümlü temyiz isteminin kabulü ile vergi mahkemesi kararının bozulması yolundaki karara karşıyım.