Danıştay Onbirinci Daire

1) İşletmeden çekilen paraların ortakların özel ihtiyaçlarında, mal ve servet edinmesinde kullanılmadığı sürece, örtülü kazançtan söz edilemez. 2) Örtülü kazanç dağıtımına konu bir kiralamadan söz edilebilmesi için, kiralanan gayri menkulle ilgili emsal araştırması yapılması gerekir. İstemin Özeti: Yükümlü şirketin, 1995 yılında ortağına verdiği borçlar üzerinden faiz tahakkuk ettirmemek suretiyle örtülü kazanç dağıttığı, ayrıca bir kısım giderleri için gerçek tutarların üzerinde düzenlenen faturalarda gösterilen katma değer vergisin! indirim konuşu yaptığı belirtilerek düzenlenen inceleme raporu uyarınca 1995/Haziran dönemi için kaçakçılık cezalı katma değer vergisi tarh edilmiştir. Vergi Mahkemesi kararıyla; yükümlü şirket tarafından, ortaklar cari hesabı kullanılmak suretiyle şirket ortağına verilen borcun, kendileriyle aynı gruba bağlı diğer firmaların işlerinde kullanıldığı belirtilmesine karşın vergi inceleme raporunda bu iddianın aksi yönünde bir tespit bulunmadığı, bu durumda işletmeden çekilen tutarın ortakların şahsi ihtiyaçlarında kullanıldığı yolunda bir tespit oldukça örtülü kazançtan söz edilemeyeceği, aynı grup içinde yeralan şirketlerin finans ve yönetim yapılarım güçlendirmek amacıyla finans kaynaklarım işbirliği içinde yönlendirmelerinin ticari icaplara uygun olduğu, yükümlü şirketin ........ San. ve Tic, Anonim Şirketinden kiraladığı otel için 1995 yılında ödediği kira bedelinin fazla olduğu yolunda herhangi bir emsal araştırması yapılmadığı, 1996 yılı kira sözleşmesinde aylık kira dolayısıyla 1995 ile 1996 yılları kira bedellerinin birbiriyle kıyaslanmasının hatalı olduğu, öte yandan yükümlü şirket ile oteli kiralayan şirketin ayrı tüzel kişiliği bulunduğu, her iki firmanın vergi mükellefi olduğu gerekçesiyle kaçakçılık cezalı tarhiyatı kaldırmıştır. Vergi Dairesi Başkanlığı inceleme raporuna dayalı tarhiyatın aynen onanması gerektiğini ileri sürerek mahkeme kararının bozulmasını istemektedir. Karar: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak durumda görülmemiştir. Bu nedenle temyiz isteminin reddine, Vergi Mahkemesinin kararının onanmasına oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY: 5422 sayılı KVK' nın 17. maddesinde şirket kendi ortakları, ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler, idaresi, murakabesi veya sermayesi bakımından vasıtalı vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nüfusu altında bulundurduğu gerçek ve tüzel kişiler ile olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük fiyat veya bedeller üzerinden kiralama veya kiraya verme işlemlerinde bulunursa veya emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük faiz ve komisyonlarla ödünç para alır veya verirse kazancın tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı, aynı yasanın kurum kazancının tespitinde kabul edilmeyen indirimleri belirleyen 15. maddesinin 3 numaraları bendinde sermaye şirketlerinde dağıtılan örtülü kazançların kurum kazancının tespitinde indirilemeyeceği, Katma Değer Vergisi Kanunu'nun indirilemeyecek katma değer vergisi başlığım taşıyan 30. maddesinin 'd' bendinde ise Gelir ve Kurumlar Vergisi Kanunlarına göre kazancın tespitinde indirimi kabul edilmeyen giderler dolayısıyla ödenen katma değer vergisinin indirilemeyeceği belirtilmiştir. Uyuşmazlık, yükümlü şirket işlemlerinin incelenmesi sonucunda şirketin 8,5 milyar lira borç aldığı şirket ortaklarından ........'a aynı yıl seksen dört milyar lira borç verdiği halde ne aldığı para için ne de borç verdiği para için faiz hesaplamadığı böylece sahip olunan kaynağın emsaline göre düşük faiz yerine hiç faizsiz kullandırılması eleştirisi konuşu yapıldığı gibi,............. Sanayi ve Ticaret .AŞ'ne ait.............. bulunan ................ 1996 yılında ................. AŞ'ye yıllık hasılat tutamın % 6,5'ğu da kira bedeline eklenmek üzere yıllık 1 milyar liraya kiralandığı halde aynı otelin yükümlü şirketçe 1994 yılında 80,1995 yılında ise 140 milyara kiralanmış olması da K.V Kanunu'nun 17. maddesi kapsamında örtülü kazanç kabul edilerek saptanan matrah üzerinden salınan cezalı katma değer vergisinden doğmuş olup, tarhiyat vergi mahkemesi tarafından işletmeden çekilen paraların ortakların özel ihtiyaçlarında mal ve servet edinmesinde kullanmadığı sürece örtülü kazançtan söz edilemeyeceği, otel kirası konusunda ise emsal araştırması yapılmadığı gerekçesiyle terkin edilmiştir. KVK' nın 17. maddesinde maddede belirtilen gerçek ve tüzel kişilerin emsaline göre gözden çarpacak derecede yüksek veya düşük faiz ve komisyonlarla ödünç para alıp vermesi kazancın tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılmasına yeterli neden olarak görülmüş olup, alınan veya verilen paraların nerede ve hangi amaçla kullanılmış olduğu üzerinde durulmamıştır. Dolayısıyla tarh döneminde şirketin ortağı .........'a hiç karşılıksız aktarılan 84 milyarın aslında şirketin kendi ticari amaçların dış kaynağa ihtiyaç duymaksızın gerçekleştirmesin! sağlayabilecek veyahut herhangi bir finans kurumuna verilmesi halinde şirkete ek parasal olanaklar sağlayacak bir miktar olmasına karşın ortağa hiç karşılıksız kullandırılması KVK' nın 17. maddesi kapsamında bir örtülü kazanç dağıtımı niteliğinde olduğu gibi 3065 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmü çerçevesinde ise şirket tarafından ortağa yapılan bir finans hizmetidir. Bu durumda, ortağa şirket tarafından hiç karşılıksız kullandırılan para nedeniyle saptanan fark üzerinden salınan cezalı verginin terkininde yasal yönden isabet görülmemiştir. Holding bünyesindeki .............. Sanayi ve Ticaret AŞ'ye ait............... bulunan ....................'in kira bedeline gelince; yapılan incelemede KVK' nın 17. maddesinde belirtildiği gibi idaresi murakabesi veya sermayesi bakımından bağlantılı olan aynı holding içindeki şirketlerden birinin sahip olduğu otelin 1996 yılında holdingle bağlantısı olmayan ........... .AŞ'ye hasılattan (hasılat elde edilirse) % 6.5 paya ek olarak yıllık bir milyar liraya kiraya verilmesine karşın, aynı otelin holdinge bağlı yükümlü şirkete 1995 yılında 140 milyar liraya kiraya verilmiş olmasının KVK' nın 1,7 maddesi uyarınca örtülü kazanç olarak nitelenmesinde ve kira bedeliyle ilgili katma değer vergisinin tarhiyat konuşu yapılmasında da yasaya aykırılık bulunmadığından tarhiyatın kaldırılmasına ilişkin vergi mahkemesi kararma karşı yapılan temyiz başvurusunun kabulü ile vergi mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle temyiz isteminin reddi yolundaki karara karşıyım.