Danıştay Üçüncü Daire 

Ortağı olduğu şirkete normal liste fiyatı üzerinden satış yapan şirketin, yıl sonunda aynı şirkete fiyat farkı faturası keserek fiyat farkı istemesi şirketinde bunu itirazsız ödemesi olayında, fiyat farkım talep eden şirketin ilgili yılda yatırım indiriminden de yararlandığı gözönüne alındığında, örtülü kazanç dağıtıldığı sonucuna varılır ve dağıtılan örtülü kazanç kurum kazancının tespitinde indirime konu olamaz. istemin Özeti: Davacı şirketin 1990 dönemi hesaplarının incelenmesi sonucu tespit olunan matrah farkı üzerinden adına ikmalen salınan kurumlar vergisi ve kesilen kaçakçılık cezasına karşı açılan davayı; Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 17/1. maddesinde, sermaye, yönetim ve denetim bakımından birbirleriyle ilgili bulunan şirketler arasında örtülü kazanç dağıtımı sayılan hallerin düzenlendiği, dosyanın incelenmesinde, davacı şirket ile (E) Tic. San. AŞ'nin sermaye, yönetim ve denetim bakımından dolaylı ilişkiye sahip iki şirket olduğunun, (E) Tic, ve San. AŞ'nin 1990 yılında davacı şirkete fiyatlandırma politikalarına göre oluşturulan ilgili yıl liste fiyatları üzerinden plastik ürünler sattığının, ancak bu satış gerçekleştikten sonra (E) Tic. ve San. AŞ'nin davacı şirkete satmış olduğu mamuller dolayısıyla zarar ettiği ve %10 kar marjım yakalayamadığı gerekçesiyle 31.12.1990 tarihinde davacı şirketten 220.850.000 lira fiyat farkı talep ettiğinin ve davacı şirketin de bu talebi itirazsız yerine getirdiğinin anlaşıldığı, adı geçen şirket tarafından belirlenen liste fiyatları itibariyle satış yapıldığı halde sonradan davacı şirketten fiyat farkı talep edilmesi ve davacı şirketin de bu talebi itirazsız kabul etmesi, ayrıca (E) Tic. ve San. AŞ'nin 1990 yılı kazancının yatırım indirimine tabi olması da göz önüne alındığında kazancın örtülü olarak dağıtıldığım açıkça gösterdiği, örtülü kazanç dağılımının bu derece belirgin olması nedeniyle ayrıca işletme dışı emsal aramaya gerek bulunmadığı, bu durumda Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 15/3. maddesine göre sermaye şirketlerince dağıtılan örtülü kazançlar kurum kazancının tespitinde indirime konu olamayacağından 199.325.061 lira matrah farkı üzerinden yapılan tarhiyatta isabetsizlik bulunmadığı, davacı kurum, muvazaalı işlem yapmak suretiyle %10 gelir (stopaj) vergisi ödeyerek %46 kurumlar vergisi yükünden kurtulmayı amaçladığından tarhiyata kaçakçılık cezası uygulanmasının da yerinde olduğu gerekçesiyle reddeden Vergi Mahkemesi kararının; yapılan tarhiyatın yasaya aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istemidir. Karar; Temyize konu mahkeme kararının vergi aslına ilişkin hüküm fıkrası aynı gerekçelerle Dairemizce de uygun görülmüştür. Cezaya ilişkin hüküm fıkrasına gelince; Tarhiyata konu matrah farkının haricen bir araştırma yapılmaksızın davacı kurumun defter ve belgelerinde yer alan verilere göre tespit edilmiş olması nedeniyle olayda vergi kaçırma kastinin varlığından söz edilemeyeceğinden ikmalen yapılan tarhiyata kaçakçılık cezası yerine kusur cezası uygulanmasının hukuka uygun olacağı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin vergi aslına ilişkin kısminin reddine, cezaya ilişkin kısminin kısmen kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının cezaya ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına oybirliğiyle karar verildi.