Danıştay Dördüncü Daire

Vergi Usul Kanunu'nun 353/1. maddesine göre özel usulsüzlük cezasının uygulanabilmesi için, sözkonusu maddede yazılı belgeleri almak ve vermek durumunda olanların birlikte tespit edilmiş olması gerekli olduğundan, yapılan vergi incelemesi île kayıt dışı alış ve satışı yaptığı tespit edilen mükellef hakkında başkaca bir tespit yapılmadan özel usulsüzlük cezası uygulanamaz. İstemin Özeti: 1993 yılı işlemleri incelenen davacı şirket adına kayıt dışı hasılatı bulunduğu öne sürülerek özel usulsüzlük cezası kesilmiştir. Vergi Mahkemesi kararıyla; davacının ihtilaflı dönemde faturasız mal alıp, sattığının düzenlenen inceleme raporu île sabit olduğu ve davacı şirket müdürünün 30.12.1993 tarihli ifade tutanağı ile durumu zımnen kabul ettiği bu nedenle kesilen özel usulsüzlük cezasının yasal olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Davacı şirket, kesilen özel usulsüzlük cezasının yemde olmadığım ileri sürmekte ve kararın bozulmasını istemektedir. Karar: 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin birinci fıkrasında, verilmesi ile alınması icabeden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarınin verilmemesi, alınmaması veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilmesi halinde; bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların her birine her belge için özel usulsüzlük cezası kesileceği öngörülmüştür. Bu madde uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilebilmesinin, ancak satılan emtianın veya yapılan işin hem satıcısının, hem de alıcısının birlikte tespitiyle mümkün olduğu şüphesizdir. Olayda ise, belirtilen hükme göre kesilen cezanın uygulanmasında böyle bir tespit olmayıp inceleme elemanı tarafından yapılan kaydi envanter sonucu faturasız alış ve satışlar tespit edilerek matrah farkı bulunmuş ve alınmayan ve verilmeyen faturalardan söz edilerek ceza kesilmiştir. Bu durumda, özel usulsüzlük cezası kesilmesini öngören ve bu cezanın kesilmesine dair koşulları düzenleyen maddede belirtilen unsurlar uyuşmazlık konuşu olayda bir arada gerçekleşmemiş bulunduğundan, idari cezalar içinde geçerli olan 'cezayı gerektiren fiilin tüm unsurları tamam olmadan failin cezalandırılamayacağı' yolundaki genel ceza hukuku ilkesinin varsayım ya da kıyas yoluyla ceza tayinine olanak tanımaması yönünden, davacı adına kesilen özel usulsüzlük cezasının usul ve kanuna uygun olmadığı soncuna ulaşılmaktadır. Bu bakımdan yoruma ve varsayıma dayalı olarak kesilen özel usulsüzlük cezasına karşı açılan davanın mahkemece reddedilmesinde isabet görülmemiştir. Bu nedenle, Vergi Mahkemesi'nin kararının bozulmasına, oybirliğiyle karar verildi.