Danıştay Üçüncü Daire

Yükümlü şirket tarafından ortaklara verilen borç paralar karşılığı şirket lehine hiç faiz tahakkuk ettirilmemesi halinin örtülü kazanç dağıtımı olarak kabulü gerekir. İstemin Özeti: Yükümlü şirketin 1994 yılı hesaplarının incelenmesi üzerine düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak re'sen salınan gelir (stopaj) vergisi ile fon payı ve bunlara bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezalarına karşı açılan davayı; döviz alım satımı işi ile uğraşan şirketin ortaklar cari hesabinin 31.12.1994 tarihi itibariyle 6.880.242.190 lira borç bakiyesi verdiği, borç verilen paraların uzun süre ortaklarda kaldığı ve dönem sonunda da ödenmediği halde şirket lehine hiç faiz tahakkuk ettirilmediği,.... bankasının ilgili dönemde altı aylık vadeli mevduata % 104 faiz oranı uyguladığı, şirketin borç verdiği parayı kendi bünyesinde değerlendirmesi halinde 3.577.725.938 lira net faiz geliri elde edeceğinin anlaşıldığı, geçmiş yıl zararı ve şirketin diğer gelirleri dikkate alındığında 3,526.677.628 liranın ortaklara örtülü olarak dağıtıldığı ve bu miktarın dönem kazancına ilave edilmesi gerektiği, bu matrah üzerinden hesaplanan kurumlar vergisi düşüldükten sonra bulunan 2.645.008.000 lira matrah üzerinden kurum stopaj vergisi hesaplandığı ve cezalı tarhiyat yapıldığının anlaşıldığı, yükümlü şirket tarafından ortaklara verilen borç paralar karşılığı şirket lehine hiç faiz tahakkuk ettirilmemesi halinin örtülü kazanç dağıtımı olarak kabulünün Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 17/3. maddesine uygun olduğu, ayrıca, Ocak 1994 dönemine ait döviz alım alım ve satım belgelerinin ibraz edilmemesi nedeniyle hesaplanan matrah üzerinden re'sen salınan 1.252.000 liralık banka ve sigorta muameleleri vergisinin kurum kazancından indirilmesi sonucu matrahın 3.525.425.000 lira elması gerektiği, bu matraha göre hesaplanan kurumlar vergisi 881.356.250 lira olacağından gelir (stopaj) vergisi matrahının da 2.644.068.750 lira olması gerektiği, matrah farkı yükümlünün defter ve belgelerinden bulunduğundan kaçakçılık cezası yerine kusur cezası kesilmesi gerektiği gerekçesiyle kısmen kabul ederek, salınan gelir (stopaj) vergisi ve fon payım 2.644.068.750 liralık matrah üzerinden kusur cezalı olarak tadilen onayan vergi mahkemesi kararının; vergi dairesi müdürlüğü tarafından vergi inceleme raporuna dayanılarak yapılan cezalı tarhiyatta kanuna aykırılık bulunmadığı, yükümlü tarafından ise, bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ilişkin taleplerinin dikkate alınmadığı, tarhiyatın tamamen varsayıma dayalı olduğu, çok yüksek faiz oranları uygulandığı ileri sürülerek bozulması istemidir. Karar; Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanan vergi mahkemesi karan, aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup temyiz istemlerine ilişkin dilekçelerde ileri sürülen iddialar sözü geçen kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından taraflar temyiz istemlerinin reddine ve kararın onanmasına oyçokluğuyla karar verildi. AYRIŞIK OY: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar temyiz konuşu vergi mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği görüşü ile karara katılmıyoruz. AYRIŞIK OY: 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 3946 sayılı Kanunun 22'nci maddesiyle değişik 94. maddesinde, kamu idare ve müesseseleri, iktisadi kamu müesseseleri, sair kurumlar, ticaret şirketleri, iş ortaklıkları, dernekler, vakıflar, demek ve vakıfların iktisadi işletmeleri, kooperatifler, yatırım fonu yönetenler, gerçek gelirlerim beyan etmeye mecbur olan ticaret ve serbest meslek erbabı ile zirai kazançlarım bilanço veya zirai işletme hesabı esasına göre tespit eden çiftçilerin, maddenin alt bentlerinde sayılan ödemeleri naklen veya hesabın yaptıkları sırada istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları, aynı maddenin (6/b) bendinde ise, dağıtılsın veya dağıtılmasın 75. maddenin ikinci fıkrasının dördüncü bendinde yazılı menkul sermaye iratlarından tevkifat yapılacağı, 3946 sayılı Kanunun 16. maddesiyle değişen 75. maddenin ikinci fıkrasının dördüncü bendinde ise menkul sermaye iradinin, Kurumlar Vergis! Kanunu uyarınca yıllık veya özel beyanname veren kurumların, indirim ve istisnalar düşülmeden önceki kurum kazancından, hesaplanan kurumlar vergisi düşüldükten sonra kalan kısım olduğu hükme bağlanmıştır. Özetlemek gerekirse, Gelir Vergisi Kanunu'nun 94. maddesinin (6/b) bendi hükmü gereği olarak aynı Kanunun 75. maddesinin ikinci fıkrasının dördüncü bendinde tanımlanmış olan menkul sermaye iradından da tevkifat yapılacaktır. Ancak, 94. maddenin (6/b) bendi hükmü uyuşmazlık döneminde 01.01.1994 tarihinden itibaren yürürlükte bulunmasına rağmen 75. maddenin ikinci fıkrasının dördüncü bendinin yukarıda değinilen hükmü uyuşmazlık döneminde yürürlükte olmayıp, Kanunun geçici 43. maddesi hükmü gereği olarak ve 1995 yılı hesap döneminden itibaren elde edilen kazançlara uygulanmak üzere, 01.01.1995 tarininde yürürlüğe girmiştir. 75. maddenin ikinci fıkrasının dördüncü bendinin uyuşmazlık döneminde bulunan eski hükmü ise sadece dar mükellefiyete tabi kurumları ilgilendirdiğinden davacı kuruma uygulanması ve davacının 1994 takvim yılı gelirinin anılan hüküm uyarınca tevkifata tabi tutulması mümkün bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, yükümlü temyiz isteminin kabulü ile mahkeme karannın bozulmasma karar verilmesi gerektiği görüşü ile kararın bu kısmına katılmıyorum.