Danıştay Dokuzuncu Daire

10 daire ve 66 odalık gayrimenkulun öğrencilere kiraya verilmesinin ticari bir organizasyon olarak değerlendirilmesinde ve ticari kazanç hükümleri çerçevesinde nitelendirilmesi sonucu yapılan cezalı KDV tarhiyatı yerindedir. istemin Özeti: ,.,'ya ait 4 katlı, 7'sj 6'şar, 3'ü 8'er olmak üzere 10 daire ve 66 odalı gayrimenkulu öğrencilere kiralayan ve elde edilen kira gelirin! gayrimenkul sermaye iradı olarak beyan eden yükümlülerin 1993 yılından beri yürüttükleri bu faaliyetin ticari bir organizasyon ve elde edilen gelirin de ticari kazanç hükmünde olduğunun tespit edildiğinden bahisle belirlenen matrah farkı üzerinden adi ortaklık kabul edilen işletme adına 1993 yılı Kasım dönemi için salınan kaçakçılık cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davayı;uyuşmazlığın çözümü için öncelikle yapılan faaliyetin, dolayısıyla elde edilen gelirin ticari kazanç sayılıp sayılmayacağı ve takdir olunan matrahın elde olunan hasılat olarak kabul edilip edilmeyeceği hususlarının irdelenmesi gerektiği, Gelir Vergisi Kanunu'nun 2, maddesinde, gayrimenkul sermaye iradı ile ticari kazancın, gelirin unsurlarından sayıldığının, aynı Kanun'un 70/1. maddesinde, binaların sahipleri, mutasarrıfları, zilyetleri, irtifak ve intifa hakkı sahipleri veya kiracıları tarafından kiraya verilmesinden elde edilen gelirlerin gayrimenkul sermaye iradı, 37. maddesinde ise, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların ticari kazanç olduğunun hükme bağlandığı, bu maddeler uyarınca, gayrimenkul sermaye iradinin sermaye mahiyetin! iktisap esas bazı gayrimenkul hükmündeki servetlerin başkasının istifadesine verilmesi karşılığında iade edilen iktisadi değerler olduğu, binaların kısmen veya tamamen ya da boş veya dayalı şekilde kiraya verilmesinden elde edilen gelirin gayrimenkul sermaye iradı olarak kabul edildiği, gönümüzde konut olarak kullanılan binaların kiraya verilirken oda ve diğer müştemilatı île birlikte tamamen kiracının kullanımına terk edildiği, bu tür kullanımların Borçlar Kanununca düzenlenen adi kira tipi olduğu, bundan elde edilen gelirin ir,at sayılacağı, ancak, gayrimenkullerin yine bir bedel karşılığında fakat bağımsız bölüm olarak değil, ortaklaşa umumun istifadesine sunulduğu hallerde, Örneğin gayrimenkulun bir ticari organizasyon çerçevesinde otel, motel, pansiyon, Öğrenci yurdu şeklinde bir kimsenin istifadesine sunulmağı halinde, kira akdinden söz etmenin mümkün olmadığı, bu tür faaliyetlerden elde edilen gelirin irat olarak değil, ticari bir kazanç, faaliyetin yapıldığı yerin de ticari işletme olarak mütalaa edilmesi gerektiği, Gelir Vergisi Kanunu'nda ticari kazancın her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazanç olarak tanımlandığı, ancak ticari ve sınai faaliyetin ne olduğunun belirtilmediği, bu konuda Türk Ticaret Kanununa atıfta bulunulmamışsa da bu Kanununun Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesine aykırı olmayan hükümlerine göre ticari ve sınai faaliyetin ne olduğunun ortaya konması gerektiği, Türk Ticaret Kanununa göre, ticarethane, fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseselerin ticari İşletme olarak tarif edildiği, vergi hukuku hakkında, Türk Ticaret Kanununda sözü edilen ticari isletmelere ait hükümlerde sayılanlar dışındaki faaliyetlerden doğan kazançların da ticari kazanç olarak değerlendirilebileceği, bunun için bazı unsurların aranması gerektiği, ticari kazancın elde edildiği ticari işletmelerin, sermaye, emek müteşebbis üçlüsünün bir araya gelip belirli bir organizasyon içinde ve bir gelir elde etmek amacıyla faaliyet gösterdiği, bu tanıma göre bir ticari işletmenin unsurlarının bir organizasyon içerisinde sermaye koyarak devamlı surette gelir sağlamayı hedeflediği, o halde meri mevzuatta tanımlanmamış olsa dahi sayılan unsurlar çerçevesinde bir gelir elde etmek amacıyla yapılan faaliyetlerin ticari faaliyet sayılacağı ve Gelir Vergisi Kanununi ticari kazanç hükümlerine tabi olacağı, dosyanın incelenmesinden, yükümlülerin üç kardeş ite birlikte 1/3 hisse ile maliki oldukları 6'şar odalı 7 daire ile 8'er odalı 3 daire olmak üzere 66 oda ve 10 daireden müteşekkili katlı binalarım 1993 yılı Kasım ayından itibaren... Öğrenci Evi adı altında üniversite öğrencilerine kira sözleşmesi yaparak kiraya verdikleri ve elde edilen toplam kira getirinden hisselerine düşeni gayrimenkul sermaye iradı olarak beyan ettikleri, bu kira sözleşmelerine göre, her dairede genelde 67 öğrencinin kaldığı ve dönemler itibariyle öğrencilerin kira bedeli ve genel giderler (elektrik, su, aydınlatma, yakıt) adı altında bir ücret ve bu bedellerin Ödenmesinin gecikmesi halinde ise gecikme faizi ödemeyi taahhüt ettikleri, öğrencilerin okul sezonu bittiğinde gayrimenkulden çıktıkları, ancak daha önceden binada kalmakta iken ayrılan bir ya da birkaç öğrencinin ihbarı üzerine yapılan yoklama ve inceleme neticesinde, söz konuşu gayrimenkulde ticari bir organizasyon çerçevesinde, pansiyonculuk benzeri bir faaliyet yürütüldüğü, dolayısıyla gayrimenkul sermaye iradı değil, ticari kazanç hükümlerinin uygulanması icabettiği görüşüyle faaliyetin başladığı 1993 yılı ile 1994,1995 ve 1996 yılları için ayrı ayrı re'sen matrah takdiri yoluna gidildiğinin görüldüğü, inceleme elemanının, 1993, 1994,1995 ve 1996 yıllarım incelerken çeşitli dönemlere ait vergileri birleştirerek vardığı sonucu bütün dönemlere teşmil ederek, işin 1.11.1993 tarihinden itibaren .ticari faaliyet şeklinde başlatıldığı sonucuna ulaştığı, oysa vergilendirmede dönemsellik ilkesinin esas olduğu, nitekim bu işi dava ile aynı nitelikte olan 1994,1995 ve 1996 yıllarına ilişkin tarhiyatların terkini istemiyle açılan diğer davaların incelenmesi neticesinde dönemler ile 1993 yılı arasında farklılık görüldüğü, başka bir ifadeyle, mahkemenin 1994 ve sonrasında yapılan faaliyeti gayrimenkul kiralama değil, bir organizasyon çerçevesinde yürütülen ticari bir faaliyet ve elde edilen gelirin de ticari kazanç hükmünde olduğu sonucuna ulaşmakla birlikte 1993 yılı için aynı şeyi söylemenin mümkün olmadığı, zira evlerin ilk olarak 1.11.1993 tarihinde kiraya verildiği, bu tarihte yapılan mukavelelere göre her bağımsız bölümün birkaç öğrenci birlikte kalacak şekilde, içlerinden biri ile yapılan kira mukavelesi ile kiraya verildiği, kiraların da sadece adına mukavele yapılandan alındığı, bu tarihte 7 daireli apartmanda kalan kiracı öğrenci sayışırım 35 olduğu, bu dönemde sadece iki öğrencinin ifadesine başvurulduğu ve verilen ifadelerden 1993 yılı için bir kanaat oluşturmanın mümkün olmadığı, kaldı ki, bu dönemde yükümlüler tarafından, yapılan kira sözleşmeleri idareye ibraz edilerek mukteza talep edildiği ve verilen muktezada yapılan faaliyetin gayrimenkul kiralama işi olduğunun belirtildiği, her ne kadar mukteza verilmesi esnasında davalı idarenin her an inceleme, araştırma ve yoklama yaparak durumu tespit etmesi hususlarının birlikte değerlendirilmesinden faaliyetin başladığı 1.11.1993 tarihinden 31.12.1993 tarihine kadar geçen kısıtlı dönemde yapılan faaliyetin bir organizasyon içinde yürütülen ticari bir faaliyet değil, gayrimenkul kiralama işi olduğu ve ayrıca katma değer vergisi hesaplanıp beyan edilmesine gerek bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı, elde edilen gelirin de gayrimenkul sermaye iradı olarak beyan edilerek ödenmiş elması karşısında 1993 dönemi için re'sen tarhiyata gidilmesinde yasal isabet bulunmadığı gerekçesiyle kabul ederek cezalı tarhiyatı terkin eden Vergi Mahkemesi kararının; müessesenin ticari işletme özelliği taşıdığı, öğrencilerle kiralayan arasında ticari faaliyet bulunduğu, vergi inceleme raporundaki hesapların gerçeği yansıttığı, öğrenci ifadelerinin doğru ve yeterli olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir. Karar: Dosyanın incelenmesinden, yükümlülerin 1/3'er hisse ile sahip oldukları altışar odalı yedi daire ile sekizer odalı üç daire olmak üzere toplam 66 oda ve 10 daireden oluşan dört katlı binalarım, 1993 yılı Kasım ayından itibaren ... Öğrenci Evi adıyla üniversite öğrencilerine kira sözleşmesi yaparak kiraya verdikleri ve elde edilen toplam kira gelirinden hisselerine düşeni gayrimenkul sermaye iradı olarak beyan ettikleri, anılan kira sözleşmeleri uyarınca her dairede altıyedi öğrencilerin kaldığı ve öğrencilerin, kira bedeli ve elektrik, su gibi genel giderlerin ödenmesinin gecikmesi halinde gecikme faizi ödemeyi taahhüt ettikleri, öğrencilerin okul sezonu boyunca taşınmazda kaldıkları, daha önceden binada .kalan birkaç öğrencinin ihbarı üzerine yoklama yapıldığı, sonrasında yapılan vergi incelemesinde, uyuşmazlık konuşu taşınmazda ticari bir organizasyon çerçevesinde, pansiyonculuk benzeri bir faaliyet yürütüldüğü, dolayısıyla gayrimenkul sermaye iradı değil, ticari kazanç üzerinden vergilendirilmeye gidilmesi icabettiği görüşüyle faaliyetin başladığı 1993 yılından incelemenin yapıldığı 1996 yılma kadar olan dönem için ayrı ayrı matrah takdir edildiği, re'sen takdir edilen bu matrah üzerinden cezalı katma değer vergisi tarhiyatı yapıldığı ve bu tarhiyatın terkini için açılan davada, vergi mahkemesince, yükümlüler tarafından yürütülen faaliyetin başladığı, 1.11.1993 tarihinden 31.12.1993 tarihine kadar geçen kısıtlı dönemde yapılan faaliyetin bir organizasyon içinde yürütülen ticari bir faaliyet değil, gayrimenkul kiralama işi olduğu ve ayrıca katma değer vergisi hesaplanıp beyan edilmesine gerek bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı, elde edilen gelirin de gayrimenkul sermaye iradı olarak beyan edilerek ödenmiş olması karşısında 1993 dönemi için re'sen tarhiyata gidilmesinde yasal isabet bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabul edildiği, vergi mahkemesi kararının bozulması istemiyle Vergi Dairesi Müdürlüğünce temyizden Danıştaya gelindiği anlaşılmıştır. Dosyada mevcut belge ve bilgilerin tetkikinden yükümlü ortaklığın, faaliyetin başlangıç tarihi olan 01.11.1993'den itibaren ticari kazanç elde etmek amacıyla oluşturulmuş ticari bir organizasyon çerçevesinde işlerini yürüttüğü tespit edilmiş olup 1993 yılı için de gayrimenkul sermaye iradı değil, ticari kazanç elde edildiğinin kabulü gerekmekte olup aksi yönde tesis edilen mahkeme kararında isabet görülmemiştir. Diğer taraftan vergi inceleme elemanınca, yükümlüler tarafından işletilen binada önceden kalmış veya halen kalmakta olan 15 öğrencinin ifadelerinden, yükümlülere ait banka hesaplarından, yükümlüler ile öğrenciler arasında yapılmış kira sözleşmelerinden ve bizzat yükümlülerin ifadelerinden yararlanılarak rapor hazırlandığı görülmektedir. Bu hususların, matrah tespiti açısından yeterli veriler olduğu, ancak elde edilen gelirin daha sağlıklı tespit edilebilmesi açısından bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra mahkemece bir karar verilmesi gerektiği soncuna ulaşılmıştır. Öte yandan, elde edilen gelirin tespiti açısından yapılan masrafların dikkate alınacağı kuşkusuz olmakla birlikte, katma değer vergisi açısından durum farklılık aîzetmektedir. Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 29 ve 34. maddeleri uyarınca vergi indiriminden yararlanabilmek için Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 34. maddesinde verginin alış faturası veya benzeri vesikalar ve gümrük makbuzu üzerinde ayrıca gösterilmesi ve bu vesikaların kanuni defterlere kaydedilmesi gerektiğinden ve olayda da, yükümlülerin yürüttükleri faaliyet dolayısıyla defter tutmadıkları ve yaptıkları masraflara ilişkin belgeleri kanuni defterlere kaydetmedikleri sabit olduğundan, yaptıkları masraflar dolayısıyla katma değer vergisi indiriminden faydalanmalarına olanak bulunmamaktadır. Bu nedenle yükümlü ortaklık tarafından ödenmesi gereken katma değer vergisi matrahının, indirimler dikkate alınmaksızın öğrencilerden kira bedeli, genel giderler, vb. adı altında tahsil edilien meblağlara göre hesaplanması ve tespit edilen bu miktar üzerinden katma değer vergisi alınması gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına, yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan mahkemeye gönderilmesine oybirliğiyle karar verildi.