Danıştay Dördüncü Daire

Ortağı avans almaşı ve sonra bu avansları kapatması sebebiyle sürekli işleyen ortaklar cari hesabı nedeniyle örtülü kazanç dağıtımından bahsedilemeyeceği hk. İstemin Özeti: Davacı şirketin 1992 yılı işlemlerinin örtülü kazanç dağıtımı yapıldığından bahisle incelenmesi sonucu düzenlenen rapor doğrultusunda kurumlar vergisi salınmış, fon payı hesaplanıp, kaçakçılık cezası kesilmiştir. Vergi Mahkemesinin kararıyla; davacı şirketin cari hesap yoluyla sürekli borç para verdiği ortağı ......'a hiç faiz tahakkuk ettirmediğinin anlaşıldığı, şirket ortağına bu şekilde kullandırılan paraların örtülü kazanç dağıtımı kapsamında bulunduğundan, şirketin kullanmış olduğu banka kredileri nedeniyle ödemiş olduğu faiz tutarı esas alınarak yapılan kurumlar vergisi tarhiyatı ile kesilen kaçakçılık cezasının yerinde olduğu ancak, fonların beyanname üzerinden hesaplanmasının mümkün olması nedeniyle re'sen yapılan tarhiyata bağlı olarak hesaplanan fon payında isabet bulunmadığı gerekçesiyle, vergi aslı ve kaçakçılık cezasına yönelik davanın reddine, fon payının kaldırılmasına karar verilmiştir. Davacı, inceleme elemanının ve Mahkemenin eksik inceleme yaptığım çekilen paraların iş avansı nedeniyle yapılan ödemeler olduğunu ayrıca ...........A.Ş.'nin de davacı şirkete nakit kullandırdığı ve bunun karşılığında faiz almadığım örtülü kazanç dağıtımının hesaplanması sırasında bu durumunda dikkate alınması gerektiğini, Vergi Dairesi Müdürlüğü ise davacı adına hesaplanan fon payının kanuna uygun olduğu ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir. 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 2362 sayılı Kanunla değişik 17. maddesinin 1. fıkrasında, şirketin kendi ortakları, ortakların ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler ile münasebetlerinde emsaline göre çarpacak derecede yüksek veya düşük fiyat ve bedeller üzerinden yahut bedelsiz olarak alım, satım imalat inşaat muamelelerinde veya hizmet ilişkisinde bulunmasının, 3. fıkrasında ise, şirketin 1 numaralı fıkrasında yazılı kimselerle olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük faiz ve komisyonlarla ödünç para alıp vermesi halinde kazancın tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı belirtilmiştir. Olayda, yükümlü şirketin % 98 payla ortağı olan ..........'in şirketin uğraş alanı olan inşaat ve taahhüt işleri nedeniyle yaptığı masraflara karşılık olarak şirketten avans aldığı ve daha sonra avansların kapatıldığı, bu işlemlerin de ortaklar C/H hesabında takip edildiği anlaşılmaktadır. Ortakların, her zaman şirketten borç para alabilmeleri yanında şirkete borç para vermeleri de mümkündür. Ortakların şirketten aldıkları borç paraları çeken kıymetler arasında kabul etmemek gerekir. Nitekim tarhiyata dayanak teşkil eden inceleme raporunda davacı şirketin bir başka ortağının da davacı şirkete borç para verdiği ve bunun karşılığında herhangi bir faiz almadığı belirlenmiştir. Bu durumda, muhasebe kuralları içerisinde işleyen ortaklar C/H hesabı sonucu yükümlü şirketin ortağına ödünç para kullandırması hali yukarıda anılan 17. madde hükmü karşısında örtülü kazanç dağıtımı olarak nitelendirilemeyeceğinden, davanın kısmen reddi yolunda verilen kararda isabet görülmemiştir. Vergi Dairesi Müdürlüğünce temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararı kusurlandıracak nitelikte görülmemiştir. Karar; Açıklanan nedenlerle davacı temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesinin kararının bozulmasına, Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz isteminin reddine karar verildi.