Danıştay Üçüncü Daire

Şirket ortaklarına borç verilen yüksek tutardaki paraların karşılığında faiz tahakkuk ettirilmemesi, bu paraların da 'Ortaklardan Alacaklar Hesabı'nda yer almaşı durumunda, şirketin örtülü kazanç dağıtımı yaptığına hükmolunur. Bu itibarla, ortaklardan alacaklar hesabına kaydedilen tutarın adatlandırılması sonucu bulunan borçlu adat bakiyesine, TC Merkez Bankası'nın, kısa vadeli avans işlemlerine uyguladığı ortalama faiz oranı esas alınarak matrah farkı bulunması yerindedir. İstemin Özeti: Emlak yatırımcılığı işiyle uğraşan davacı şirketin 1995 takvim yılı işlemlerinin örtülü kazanç dağıtımı yönünden incelenmesi sonucu düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak adına re'sen salınan kurumlar vergisi ve fon payı ile bu vergi ve fon payına bağlı olarak kesilen ağır kusur cezalarına karşı açılan davayı; 5422 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 15/3. maddesine göre, örtülü kazanç dağıtımından söz edilebilmesi için öncelikle örtülü kazanç olduğu ileri sürülen tutarların gider unsuru olarak indirime konu yapılmış olması gerektiği, olayda ise, yükümlü şirketin ilgili dönemde yüksek miktarda kredi kullanmak suretiyle kredi faizlerini gider olarak kayıtlama yansıtmasının ve ortaklara borç vermesinin söz konuşu olmadığı, öte yandan ihtilaflı yılda şirket ortaklarına kar dağıtımı yapıldığı yolunda bir tespit bulunmaması ve kayıtlarda ortak borcu olarak gözüken tutarların da iade edilmemesi gözönüne alındığında, yükümü şirketin bu tutarları ortaklara fiilen kar olarak dağıttığı ve bunun şirket kazancım azaltıcı bir unsur olmadığı sonucuna ulaşıldığından, davacı şirket adına yapılan cezalı tarhiyatta yasal isabet bulunmadığı gerekçesiyle kabul ederek cezalı tarhiyatı kaldıran Vergi Mahkemesi kararının; vergi inceleme raporuna dayanılarak davacı şirket adına yapılan cezalı.tarhiyatta kanuna aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istemidir. Karar: 5422 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 17. maddesinde, kazancın tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı haller belirtilmiş ve sözü edilen maddenin 3. bendinde, şirketin, kendi ortakları, ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler, idaresi, murakabesi veya sermayesi bakımlarından vasıtalıvasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nüfuzu altında bulundurduğu gerçek ve tüzel kişiler ile olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük faiz ve komisyonlarla ödünç para almaşı veya vermesi örtülü kazanç dağıtımı olarak kabul edilmiştir. Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin ortaklarına büyük miktarda ödünç para verdiği ve karşılığında faiz tahakkuk ettirilmediği, bu paraların büyük bir kısminin uyuşmazlığa konu dönem boyunca ortakların zimmetinde kaldığı ve Ortaklardan Alacaklar Hesabinin borç bakiyesi verdiği anlaşıldığından, davacı şirketin büyük miktardaki parayı ortaklarına borç olarak vermesi ve faiz almaması nedeniyle örtülü kazanç dağıtımı yaptığı açık bulunmaktadır. Bu nedenle davacı şirketin defter kayıtlarında Ortaklardan Alacaklar Hesabına kaydedilen para miktarlarının adatlandırılması sonucu bulunan borçlu adat bakiyesine Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası'nın kısa vadeli avans işlemlerinde uyguladığı ortalama faiz oranının uygulanması sonucu hesaplanan matrah farkı üzerinden yapılan tarhiyatta Yasa'ya aykırılık bulunmadığından, cezalı tarhiyatı kaldıran vergi mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına oyçokluğuyla karar verildi.