Danıştay Üçüncü Daire

Finansman ihtiyacım karşılamak amacıyla bankalardan kredi aldığı sabit bulunan davacı şirketin, bu kredilerin şirkete maliyetinden daha düşük faiz karşılığında ortaklarına, ortaklarının aynı zamanda ortak olduğu şirketlere ödünç para vermiş olması davacı şirketin örtülü kazanç dağıtımında bulunduğunu ortaya koymaktadır. İstemin Özeti: Davacı şirketin 1994 takvim yılı işlemlerinin örtülü kazanç dağıtımı yönünden incelenmesi sonucu tespit edilen matrah farkı üzerinden adına re'sen salınan kurumlar vergisi, fon payı ile bunlara bağı olarak kesilen kaçakçılık cezalarına karşı açılan davayı; davacı şirketin kredi aldığı dönemlerde ortaklarına ve ortakların ortak olduğu (N) Orman Ürünleri Anonim Şirketi ve (N) Gıda Ltd. Şti'ne düşük faizle kredi vererek örtülü kazanç dağıtımında bulunduğunun kabulü suretiyle cezalı tarhiyat yapıldığı, şirketin ortaklarının alacak ve borçlarım takip ettiği cari hesap, şirketin hakiki ve hükmli şahıslarla olan alacak ve borçlarının da kaydedildiği bir hesap olduğundan her türlü para harekelinin bu hesapta takibi mümkün iken, inceleme raporunda, para harekelinin tamamının ödünç verilen ve geri ödenen paralardan kaynaklandığının kabul edildiği, davacı şirketçe alınan kredilerin dönemleri, bu kredilerin şirkete maliyeti, şirketçe verilen borç paraların dönemleri faiz gelirleri ayrı ayrı araştırılarak karşılaştırma yapılması gerekirken, maliyet ve gelir hesaplarında kullanılan faiz oranının belirlenmesinde kullanılan kredilerin maliyetinin esas alındığı, bu durumda sadece borç ve alacak tutarlarından hareketle karine, orantı ve kıyaslamalara dayalı olarak yapılan incelemede, emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük faizle kredi alınıp verildiğinin somut olarak ortaya konulmadığı, bu nedenle noksan inceleme sonucu düzenlenen inceleme raporuna dayanılarak yapılan cezalı tarhiyatta yasal isabet görülmediği gerekçesiyle kabul ederek salınan vergi, fon payı ile bunlara bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezalarım kaldıran Vergi Mahkemesi kararının; inceleme raporuna dayanılarak salınan kurumlar vergisi, fon payı ile bunlara bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezalarında kanuna aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istemidir. Karar: 5422 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 17. maddesinde, kazancın tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı haller belirtilmiş ve bunlar arasında şirketin kendi ortakları ve nüfuzu altında bulundurduğu tüzel kişilerle olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük faiz ve komisyonlarla ödünç para almaşı veya vermesi de örtülü kazanç dağıtımı olarak kabul edilmiştir. Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin uyuşmazlık döneminde, bankalardan kredi kullanarak finansman gereksinimim gidermeye çalışmasına karşın ortaklarına ve ortaklarının aynı zamanda ortağı olduğu şirketlere devamlı ödünç para vermek suretiyle örtülü kazanç dağıtımı yaptığı anlaşılmaktadır. Bu durum davacı şirketin uyuşmazlık dönemine ait defter kayıtlarının vergi matrahının doğru olarak tespitine olanak vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması nedeniyle ihticaca Salih bulunmadığım gösterdiğinden, dönem matrahının 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesinin 2. fıkrasının 4. bendi hükmü uyarınca. re'sen takdimde hukuka aykırılık görülmemiştir. Olayda, dava konuşu tarhiyatın dayanağım teşkil eden inceleme raporunda, davacı şirketin defter kayıtlarında ortaklar cari hesabına borç ve alacak kaydedilen para miktarı, kayıt tarihinden yıl sonuna kadar kaldığı gün sayışı ile çarpımı sonucu borç adat ve alacak adatın hesaplandığı, borç adat ile alacak adat arasındaki fark net adata, davacı şirketçe uyuşmazlık döneminde kullanılan kredilerin şirkete maliyeti esasından hareketle şirket temsilcisi ile birlikte belirlenen faiz oranının uygulanması sonucu bulunan tutardan, davacı şirketin kayıtlarına intikal ettirdiği faiz tutarı düşülerek dağıtılan örtülü kazancın tespit edildiği anlaşılmıştır. Finansman ihtiyacım karşılamak amacıyla bankalardan kredi aldığı sabit bulunan davacı şirketin, bu kredilerin şirkete maliyetinden daha düşük faiz karşılığında ortaklarına, ortaklarının aynı zamanda ortak olduğu şirketlere ödünç para vermiş olması davacı şirketin örtülü kazanç dağıtımında bulunduğunu ortaya koymaktadır. Bu nedenle, davacı şirketin ortaklarına, ortaklarının aynı zamanda ortağı bulunduğu şirketlere düşük faizle ödünç para vermesinin örtülü kazanç dağıtımı kabul edilmesi sonucu yapılan tarhiyatta yasaya aykırılık bulunmadığı cihetle, cezalı tarhiyatı kaldıran vergi mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir. Açıklanan nedenlere temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına oyçokluğu ola karar verildi. AYRIŞIK OY: Temyiz istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen iddialar temyize konu vergi mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.