Danıştay Dördüncü Daire

Arsa karşılığı inşa edilen ve aynı niteliklere haiz iki dairenin maliyetleri de aynı olacağından biri satılan, diğeri işletmeden çekilen daireler için farklı değerler belirlenemez. istemin Özeti: Davacı şirketin arsa karşılığı inşa etmiş olduğu dairelerden birinin işletmeden çekilmesi nedeniyle yapılan değerleme sonucu bulunan matrah farkı üzerinden 1993yılı için re'sen kurumlar vergisi salınmış, fon hesaplanmış ye kaçakçılık cezaları kesilmiştir. Vergi .Mahkemesi kararıyla; inşa edilen dört bağımsız bölümün ikisinin arsa sahibine verildiği, birinin 1 milyara satıldığı, sonuncunun da yine aynı bedelle işletmeden çekildiği, işletmeden çekilen gayrimenkulun emsal bedelinin 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 267. maddesinde yazılı takdir esasına göre takdir komisyonunca belirlenen miktar dikkate alınarak belirlenmesinin ve buna göre matrah farkı tespitinin yasal olduğu, ancak uyuşmazlığın niteliğine göre kusur cezası uygulanması gerektiği gerekçesiyle matrahın kusur cezalı olarak hesaplanmasına karar vermiştir. Davacı şirket üçüncü ve dördüncü dairelerin aynı Özelliklere sahip olmalarına karşın maliyet bedellerinin ve satış değerlerinin farklı saptandığım, re'sen takdir nedeni bulunmadığım, davalı idare is6 kaçakçılık cezasının yasal unsurlarının gerçekleştiğini ileri sürmekte, kararın bozulmasın istemektedir. Karar: 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 41. maddesinin birinci bendinde teşebbüs sahibi ile esinin ve çocukların in işletmeden aynen aldıkları değerlerin emsal bedeli ile değerleneceği öngörülmüştür. Teşebbüs sahibi ile eşin n ve çocuklarının işletmeden çektikleri paralar ve aynen aldıkları değerler gider olarak indirilemeyecek ve Vergi Usul Kanunu'nun 267. maddesi uyarınca tespit edilecek emsal bedelleri ite hasılat yazılacaktır. Emsal bedeli, gerçek bedeli belli olmayan veya bilinmeyen veyahut doğru olarak tespit edilemeyen bir malın değerleme gününde satılması halinde emsaline nazaran haiz olacağı değer olarak tanımlanmış ve b^ı şekilde tanımı yapılan emsal bedelinin sıra ite ortalama fiyat esası, maliyet bedeli esası ve takdir esası dikkate alınmak suretiyle belirleneceği açıklanmıştır. Ortalama fiyat esası öncelikle uygulanması gereken usul olarak maddede yer almış, bu usulün uygulama olanağının bulunmaması halinde emsal bedeli ile belli edilecek değerin maliyetinin bilinmesi .ye çıkarılmasının mümkün olması durumunda mükelleflerce bu maliyet bedeline toptan satışlar için % 5, perakende satışlar için % 10 ilave edilerek emsal bedelinin belirleneceği hükme bağlanmıştır. Buna göre ortalama fiyat esasinin uygulanma olanağının bulunmadığı ve işletmeden > çekilen değerin maliyet bedelinin bilinmesi ve çıkarılmasının mümkün olması durumunda artık mükelleflerce başkaca bir işleme gidilmeksizin maliyet bedelinle maddede belirtilen oranlar ilave edilmek suretiyle emsal bedeli belirlenecektir. Maddede yazılı ilk iki esasa göre emsal bedelinin belirlenememesi sözkonusu olduğunda maddede sayılan üçüncü yöntem olan takdir esası uygulanabilecektir. Davacı şirket 1990 yılında inşasına başladığı inşaatı 1993 yılında bitirmiştir, inşaat dört bağımsız bölümden oluşmakta olup, dairelerden ikisi arsa sahibine verilmiş, biri ..........'e bir milyara satılmış, sonuncusu da yine aynı miktarla işletmeden çekilmiştir. Satılan gayrimenkulun değeri günün koşullarına ve emsallerine göre düşük görülmekle birlikte bu dairenin inşaatın başlangıcında satıldığı belirtilmiş ve bu satış nedeniyle herhangi bir işlem yapılmamıştır. Öte yandan işletmeden çekilen gayrimenkulun değerinin de emsallerine göre düşük olduğu gerekçesiyle değeri takdir komisyonuna takdir ettirilmiş ve takdir edilen tutarın hem maliyeti hem karı içerdiği belirtilerek inşaat işlerinden 5 20 kar elde edileceğinin kabulü suretiyle davacı şirketin beyan etmesi gereken kar tespit edilmiştir. Bu durumda, takdir komisyonunun esas aldığı ticaret odası bilirkişilerinin hazırladığı raporda, hemen hemen aynı niteliklere haiz olduğunu belirttikleri iki dairenin değerleri farklı belirlenmiş olmaktadır, işletmeden çekilen gayrimenkulun değeri takdir edilirken satılan gayrimenkul için beyan, edilen karın yeterli görülmesi dair çelişki oluşturmaktadır. Gayrimenkullerin her ikisinin de değerinin düşük bulunması durumunda ise inşaat 1993'yılında tamamlandığından ve aynı yıl işletmeden çekme ve satış işlemleri gerçekleştiğinden emsal bedelin tespitinde maliyet bedeli esasinin uygulanması gerekirdi. Dolayısıyla işletmeden çekilen gayrimenkul için takdir edilen değer nedeniyle belirlenen matrah farkının kaldırılması istemin! reddeden mahkeme kararında isabet görülmemiştir. Bu nedenle, davacı şirketin temyiz isteminin kabulüyle, Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına, vergi dairesi müdürlüğü temyiz isteminin reddine oybirliğiyle karar verildi. salınan vergiyi tasdik eden mahkeme kararında usul ve hukuka aykırılık olmadığından temyiz isteminin reddi gerekeceği oyu ile karara katılmıyorum.