T.C.

DANIŞTAY

VERGİ DAVA DAİRELERİ GENEL KURULU

o DİŞ PROTEZCİLİĞİ (Serbest Meslek Faaliyeti)

o SERBEST MESLEK FAALİYETİ (Diş Protezciliği)

Özet : Danıştay içtihatları birleştirme kurulu kararı ile diş protezciliğinin serbest meslek faaliyeti olduğu kabul edildiğinden, bu faaliyetin ticari faaliyet olduğuna dayanılarak verilen kararda hukuka uygunluk bulunmadığı hakkında.

Diş protezciliği yapan davacı adına, serbest meslek defteri tutması gerekirken işletme hesabı esasına göre defter tuttuğundan bahisle hayat standardı ölçüleri esas alınarak takdir olunan matrah üzerinden resen ağır kusur cezalı gelir vergisi salınmıştır. Cezalı tarhiyata karşı açılan davayı inceleyen .... Vergi Mahkemesi, diş protezciliği faaliyetinde şahsi mesai, ilmi veya mesleki uzmanlık unsurlarından çok sermaye unsurunun hakim olduğu, yapılan işte kullanılan ham ve yardımcı maddelerin makina ve mesleki bilgiye dayanılarak el emeği ile diş protezine dönüştürüldüğü, söz konusu faaliyetin imalat faaliyeti olması nedeniyle ticari faaliyet olduğunun kabulü gerektiği, bu durumda diş protezciliği ile uğraşan yükümlünün hayat standardı göstergelerine göre vergilendirilmesinin yasal dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle tarhiyatı kaldırmıştır. Bu karara karşı vergi dairesi müdürlüğünün yaptığı temyiz başvurusunu inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesi 3.3.1993 günlü ve 1993/1071 sayılı kararıyla; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 65 inci maddesinde serbest meslek faaliyetinin tanımlandığı, aynı Kanunun 69 uncu maddesinde kazançları götürü usulde tespit olunacak serbest meslek erbabı belirtilirken, maddenin 2361 sayılı Kanunun 48 inci maddesiyle değişik parantez içi hükmünde bu madde hükmünün, borsa ajan ve acentalarına, gümrük komisyoncularına, dava vekillerine, müşavirlere, diş protezcilerine, kurumlar ve tüccarlarla serbest meslek erbabının ticari ve mesleki işlerini takip eden muakkiplere ve konser veren müzik sanatçılarına uygulanamayacağı açıklanmak suretiyle, yaptıkları iş serbest meslek faaliyeti olarak kabul edilmekle birlikte, götürü usulden faydalanamayacaklarının öngörüldüğü, her ne kadar diş protezciliği faaliyetinde sermaye unsuru önemli bir yer tutmakta ise de, serbest meslek kazancını tanımlayan 65 inci madde hükmünde ifade edilen şahsi mesai, ilmi veya mesleki bilgi ve hatta ihtisas gibi unsurların da aynı oranda önem arzettiği, kaldı ki, kanun koyucunun, Gelir Vergisi Kanununun 69 uncu maddesinin ikinci fıkrası hükmüyle, aralarında diş protezcilerinin de bulunduğu ve mesleklerinin ifası yüksek tahsili gerektirmeyen kimi meslek gruplarını da içine alarak, bunların yaptıkları işin esasen serbest meslek faaliyeti olduğu, ancak götürü usulden yararlanamayacaklar kapsamında değerlendirilmesi gerektiği genel esprisi içinde düşünülmesinin uygun olacağını vurguladığı gerekçesiyle kararı bozmuştur.

Bozma kararına uymayan Vergi Mahkemesi, ilk kararındaki gerekçeyle tarhiyatın kaldırılması yolundaki kararında direnmiştir.

Direnme kararı vergi dairesi müdürlüğünce temyiz edilmiş, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 69 uncu maddesinin 2 nci fıkrası hükmü uyarınca diş protezciliği faaliyetinin serbest meslek faaliyeti olduğu ileri sürülerek kararın bozulmasını istemiştir.

Uyuşmazlık, diş protezciliği faaliyetinin serbest meslek faaliyeti olup olmadığı hususunun çözümüne ilişkin bulunmaktadır.

2575 sayılı Danıştay Kanununun 39 uncu maddesinde, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun, dava dairelerinin veya idari ve vergi dava daireleri genel kurullarının kendi kararları veya ayrı ayrı verdikleri kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık görüldüğü veyahut birleştirilmiş içtihatların değiştirilmesi gerekli görüldüğü takdirde, Danıştay Başkanının havalesi üzerine, Başsavcının düşüncesi alındıktan sonra işi inceleyeceği ve lüzumlu görürse içtihadın birleştirilmesi veya değiştirilmesi hakkında karar vereceği, aynı Kanunun 40 ıncı maddesinin 4 üncü bendinde ise, İçtihadı Birleştirme Kurulu kararlarına Danıştay daire ve kurulları ile idari mahkemeler ve idarenin uymak zorunda olduğu hükme bağlanmıştır.

Danıştay Dördüncü Dairesince verilen 26.11.1990 günlü ve 1990/-3365 sayılı kararla diş protezciliği faaliyetinin ticari faaliyet olduğunun kabul edilmesi, Danıştay Üçüncü Dairesince verilen 15.12.1992 günlü ve 1992/3870 sayılı kararla ise, aynı faaliyetin serbest meslek faaliyeti olarak nitelendirilmesi nedeniyle Dairelerin kararları arasındaki aykırılığın içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesinin istenmesi üzerine verilen Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 18.10.1996 günlü ve 22791 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 1996/1 sayılı kararıyla diş protezciliği faaliyetinin serbest meslek faaliyeti olduğu kabul edilmiştir.

Bu durumda, yukarıda açıklanan yasa hükmü uyarınca İçtihatları Birleştirme Kurulu kararlarına uyulmak zorunluluğu bulunduğundan diş protezciliği faaliyetinin imalat niteliği taşıması nedeniyle ticari faaliyet olduğu gerekçesiyle tarhiyatın kaldırılması yolunda verilen direnme kararında yasal isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, .... Vergi Mahkemesinin 11.5.1993 günlü ve 1993/530 sayılı ısrar kararının bozulmasına karar verildi.