Danıştay Üçüncü Daire 

Gerçek usulde mükellefiyet tesisi yolunda yapılan işleme karşı dava açılmayarak işlem kesinleşse dahi tarhiyat yapılması üzerine gerçek usulde vergilendirilip vergilendirilme yapılmasının hukuka uygun olmadığı konusunun incelenmeyeceği hk. İstemin Özeti: Kahvehane işletmeciliğinden dolayı 21.01.1992 tarihinde götürü usulde mükellefiyet tesis ettiren davacının işinin basında bulunmadığı gerekçesiyle işe başlama tarihi itibariyle gerçek usulde mükellefiyete alınarak beyanname vermediğinden bahiste adına re'sen salınan gelir vergisi ile kesilen kaçakçılık cezasına karşı açılan davayı; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 47. maddesinin 1. bendinde; kendi işinde bilfiil çalışmak veya bulunmak işindi yardımcı işçi ve çırak kullanmak, seyahat, hastalık, ihtiyarlık, askerlik, tutukluluk ve hükümlülük gibi zaruri ayrılmalar dolayısıyla geçici olarak bilfiil işinin basında bulunmamanın bu şartı bozmayacağının hükme bağlandığı, bu hükümle iş sahibinin işinde bilfiil çalışması veya işinin basında bizzat bulunması şartı ile işinde işçi ve çırak çalıştırabilmesi imkanının getirildiği, olayda yaşlı ve emekli olan davacının 21.01.1992 tarihli dilekçesine istinaden götürü usulde mükellefiyetinin tesis edildiği, yanında çalışan işçisi oğlunun da götürü ücret usulüne göre vergilendirildiğinin anlaşıldığı, davacı nezdinde 12.10.1992 tarihinde düzenlenen ifade tutanağında, yaşlı olduğu için tam olarak işyerinde bulunamadığı, işçi olarak çalıştırdığı oğlunun çalışması ve yardımcı elması için faaliyette bulunduğunu beyan ve ifade ettiği, hal böyle olmasına rağmen davalı idarece inceleme tespitlerine dayanarak davacının işe başlama tarihi itibariyle işinin basında bilfiil bulunmadığından bahisle gerçek usulde mükellefiyet tesis edilmiş ise de, işe başlama tarihi itibariyle kanundaki genel ve özel şartları taşıması nedeniyle götürü usulde mükellefiyeti tesis edilen davacının işyerinde tam olarak bulunamıyorum şeklindeki ifadesi işyerinde bilfiil çalışmıyor şeklinde yorumlanmak suretiyle adına tarhiyat yapılmasının yerinde olmadığı, kaldı ki götürü usule tabi olmanın genel ve özel şartlarım ihlal ettiği hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıkça tespitli olmamakla birlikte ihlal ettiği düşünülse bile Gelir Vergisi Kanunu'nun 50. maddesi hükmüne göre ertesi takvim yılından itibaren gerçek usulde vergilendirilmesi gerektiği gerekçesiyle kabul ederek tarhiyatı terkin eden Vergi Mahkemesinin kararının; davacının bilerek ve isteyerek götürü usulde vergilendirmenin şartlarından faydalanabilmek için kasten esas faaliyette bulunacağı adresi bildirmediği, kahvehaneyi kendisi çalıştırmadığından işe başlama tarihi itibariyle gerçek usulde mükellefiyet tesis edilmek suretiyle yapılan tarhiyatın yerinde olduğu ileri sürülerek bozulması istemidir. Karar: Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanan vergi mahkemesi kararı, aynı gerekçe ve nedenlerle dairemizce de uygun görülmüş olup temyiz istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen iddialar sözü geçen kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından temyiz isteminin reddine ve kararın onanmasına oyçokluğu (*) ile karar verildi. (*) AYRIŞIK OY: Yükümlünün gerçek usulde mükellefiyetinin tesisine ilişkin vergi dairesi müdürlüğünün 04.02.1993 tarih ve 2154 sayılı yazışı kendisine 06.02.1993 tarihinde tebliğ edilmiş bulunmaktadır. İdarece tesis edilen bu işlem idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gereken.bir işlem niteliğindedir ve yükümlü tarafından dava konuşu yapılmayarak kesinleşmiştir. Yükümlünün ihtilaflı dönemde beyanname vermemesi nedeniyle re'sen takdir olunan matrah üzerinden salınan cezalı vergiye karşı 07.06.1994 tarihinde açtığı davada mükellefiyet tesisine ilişkin işlemin incelenerek tarhiyatın terkini yolunda kara verilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığından vergi mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.