Danıştay Onbirinci Daire

İncelemeye istenilen defter ve belgelerin ibraz edilmemesi halinde, fiili envanter yapılıp, yükümlü şirket yetkilisinin beyanı da dikkate alınıp, emtiaların maliyet bedeline, beyan edilen kar oranından daha düşük bir oranın uygulanması suretiyle yapılan tarhiyatta isabetsizlik yoktur. Bu şekilde salınan vergiye de, kusur cezasının uygulanması gerekir. İstemin Özeti : 1993 yılma ilişkin işlemlerinin incelenmesi amacıyla istenilen defter ve belgelerin ibraz edilmemesi üzerine, yükümlü şirketin iş yerinde yapılan fiili envanter çalışması sonucunda yıl içinde alındığı saptanan emtiaların maliyet bedelleri toplamına, şirket yetkilisinin ifade ettiği ortalama oran da dikkate alınmak suretiyle saptanan kar oranının uygulanması suretiyle yapılan hesaplama sonucu bulunan matrah farkı üzerinden ŞubatKasım dönemleri için kaçakçılık cezalı katma değer vergisi tarh edilmiştir. Vergi Mahkemesi kararı ile; dosyanın incelenmesinden, bir satışla ilgili olarak yüksek tutarlı fatura düzenlediği anlaşılan ve defter ve belgelerini istenilmesine rağmen incelemeye ibraz etmeyen yükümlünün kayıtlarının yasal ve sağlıklı olmadığı kanaati doğduğundan, fiili envanter çalışması yapılarak, yükümlü şirket yetkilisinin beyanı da dikkate alınıp, emtiaların maliyet bedeline, beyan edilen kar oranından daha düşük bir oranın (%35) uygulanması sonucu saptanan matrah farkı üzerinden yapılan tarhiyatta isabetsizlik görülmediği, kaçakçılık cezasının ise, matrahın tespit usulü dikkate alındığında maktu ceza uygulanmaması gerektiği, ancak ortada bir vergi ziyaı olduğundan kusur cezasına çevrilmesi gerektiği gerekçesiyle tarhiyatın kusur cezalı olarak değişiklikle onanmasına karar vermiştir. Yükümlü, gerekli hususlara uyulmadan ve tahmini rakamlara dayanılarak yapılan fiili envanter çalışması sonuçlarının sağlıklı olduğundan söz edilemeyeceğinden tarhiyatın tümden kaldırılmasın], Vergi Dairesi Müdürlüğü ise kaçakçılık cezasının da aynen onanması gerektiğini ileri sürerek kararın aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulmasını istemektedirler. Karar: Temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak durumda görülmemiştir. Bu nedenle taraflar temyiz isteminin reddine, Vergi Mahkemesi kararının onanmasına, oyçokluğu (*) ile karar verildi. (*) ayrışık OY: Olayda, incelenmek üzere istenen defler ve belgelerin çalındığı ileri sürülerek ibraz edilmemesi üzerine işyerinde yapılan fiili envanter sonucu saptanan matrah farkı üzerinden salınan kaçakçılık cezalı katma değer vergisini, vergi aslını onamak ve cezayı kusura çevirmek suretiyle değişiklikle onayan Vergi Mahkemesi kararı taraflarca temyiz edilmiştir. 213 Sayılı Vergi Usul Kanununun kaçakçılık sucunun tarifi başlıklı 344. maddesinde kaçakçılık suçu 'mükellef veya sorumlu tarafından kasten vergi ziyaına sebebiyet verilmesidir' diye tanımlandıktan sonra, maddede belirlenen hallerden herhangi biri ile vergi ziyaına sebep olunması halinde kastın varlığının kabul edileceği belirtilmiş, 6 numaralı bentte ise, vergi kanunlarına göre tutulması zorunlu ve muhafazası mecburi olan defter ve vesikaları yok etmek veya gizlemek (mevcudiyetleri noter tasdik kayıtları veya sair suretle sabit olduğu halde vergi incelemesine yetkili kimselere inceleme sırasında defter ve vesikaların ibraz edilmemesi demektir) kaçakçılık suçu olarak kabul edilmiştir. Yükümlü şirket,defter ve belgelerinin gece otomobilin içinden çalındığım ifade ederek, mutat ve inandırıcı olmayan ve hiçbir resmi belge ile kanıtlanmayan bir nedenle defter ve belgelerini ibraz etmemiştir. Bu fiili 213 Sayılı Yasanın 344. maddesi kapsamında kaçakçılık cezasını gerektiren bir fiil olduğundan, Vergi Mahkemesince cezanın kusura çevrilmesinde isabet bulunmamaktadır. Bu nedenle, vergi dairesi temyiz isteminin kabulü ile cezaya ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği görüşüyle kararın bu kısmına katılmıyorum.