T.C.

DANIŞTAY

VERGİ DAVA DAİRELERİ GENEL KURULU

o KAÇAKÇILIK DEĞİL KUSUR CEZASI UYGULANACAĞI (Satış Hasılatının Fatura Kaybolduğundan Yapılan İncelemelerle Tesbiti)

o KUSUR CEZASI VERİLECEĞİ (Satış Hasılatı Fatura Cildinin Kaybedildiği Bildirildiğinden Re'sen İncelemelerle Takdirinde)

o FATURANIN KAYBEDİLDİĞİNİN BİLDİRİLMESİ (Re'sen Takdir Edilen Vergiye Özel Usulsüzlük Cezası Uygulanamayacağı)

o ÖZEL USULSÜZLÜK CEZASININ KALDIRILMASI (Temyiz Konusu Edilmeyen Bu Yönün Kesinleşmesi ve Bozmadan Etkilenmemesi)

o BOZMANIN SİRAYET ETMEMESİ (Temyiz Dışı Bırakılan Konuların Bozmadan Sonra Yeniden İncelenemeyeceği)

Özet : 1 - Akaryakıt satış hasılatının noksan bildirildiğinin alışlar, stok ve fire oranlarına dayanılarak saptandığı durumlarda salınacak vergilere kaçakçılık değil kusur cezası uygulanması gerekir.

2 - Bir cilt faturasını kaybolduğundan bahisle incelemeye ibraz etmeyen davacının bu fatura cildini kullandığı halde hasılatını gizlediği somut olarak saptanmadan kesilen usulsüzlük cezasında hukuka uygunluk bulunmamıştır.

Bir cilt faturasını kaybettiğini vergi dairesi müdürlüğüne bildirmesi üzerine 1988 yılı işlemleri incelenen ve bir kısım satış hasılatını kayıtdışı bıraktığı saptanan davacı kollektif şirket adına, ortakları adına salınan vergiler üzerinden kaçakçılık cezası, özel usulsüzlük cezası ve usulsüzlük cezası kesilmiştir.

Cezalara karşı açılan davayı inceleyen ... 1. Vergi Mahkemesi 7.7.1992 günlü ve 1992/577 sayılı kararıyla; ortaklar adına salınan gelir vergilerine karşı açılan davaların reddedilmesi nedeniyle vergi asılları esas alınarak kesilen kaçakçılık cezası ile bir cilt fatura ibraz edilmediği için kesilen usulsüzlük cezasında yasaya aykırılık bulunmadığı, özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için, Vergi Usul Kanununun 353 üncü maddesinde sayılan belgelerin verilmediğinin ve alınmadığının belirlenmesi ve bu belgeleri almayan ve vermeyenlerin saptandığına ilişkin hukuken geçerli bir tesbitin yapılması gerektiği, olayda böyle bir tespit bulunmadığı, idari cezalar için de geçerli olan, cezayı gerektiren fiilin tüm unsurları tamam olmadan failin cezalandırılmayacağı yolundaki genel ceza hukuku ilkesinin varsayım ya da kıyas yoluyla ceza tayinine imkan tanımadığı, dolayısıyla özel usulsüzlük cezasının yasaya uygun olmadığı gerekçesiyle davanın kaçakçılık ve usulsüzlük cezasına ilişkin kısmının reddine, özel usulsüzlük cezasına ilişkin kısmının kabulü ile bu cezanın kaldırılmasına karar vermiştir.

Davacı şirketin temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesi 13.1.1994 günlü ve 1994/100 sayılı kararıyla; ortaklar adına salınan vergilere karşı açılan davaların reddi yolundaki mahkeme kararlarının Dairelerince verilen kararlarla bozulduğu, aynı nedenlerle kesilen kaçakçılık ve usulsüzlük cezalarında da hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle mahkeme kararının söz konusu hüküm fıkralarının bozulmasına karar vermiştir. Vergi dairesi müdürlüğünün karar düzeltme istemi ise aynı Dairece reddedilmiştir.

Bozma kararına uymayan ... Vergi Mahkemesi 29.6.1995 günlü ve 1995/488 sayılı kararıyla; şirket ortakları adına salınan gelir vergisine karşı açılan davaların reddi yolundaki kararlarında ısrar edildiği, bu nedenle kesilen kaçakçılık cezasına ilişkin davanın da reddi gerektiği, fatura ibraz etmemekten dolayı kesilen usulsüzlük cezasının kanuna uygun bulunduğu, akaryakıt satışı için fatura düzenlenmemiş olması nedeniyle kesilen özel usulsüzlük cezasında yasaya aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.

Yükümlünün temyiz istemini inceleyen Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu ise 28.6.1996 günlü ve 1996/277 sayılı kararıyla; matrahın bulunuş biçimi ve olayın niteliği gözönünde bulundurulduğunda kesilen cezanın kusur cezasına çevrilmesi gerekirken davanın kaçakçılık cezasına yönelik kısmının reddinde hukuka uygunluk görülmediği, kaybolan fatura cildinin incelemeye ibraz edilmesine olanak bulunmadığı dikkate alınmadan ve sözkonusu cildin kaybedilmediği, kullanıldığı, bu yüzden incelemeye ibraz edilmediği yönünde idarece bir tespit yapılmaksızın usulsüzlük cezası yönünden davanın reddinin yasaya uygun olmadığı, davanın, özel usulsüzlük cezasına ilişkin kısmı kabul edilerek bu cezanın kaldırılmasına karar verildiği ve bu hüküm fıkrasının temyiz edilmemesi nedeniyle kesinleştiği, Danıştay Dördüncü Dairesince ihtilaflı diğer cezalara karşı yükümlü şirket tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine mahkeme kararının bozulduğu, mahkemenin bozma kararına uymayarak ilk kararında direndiği, ancak temyiz edilmeyerek kesinleşen özel usulsüzlük cezası hakkında yeniden karar verildiğinin anlaşıldığı, bu durumda mahkemece verilen ilk kararla kaldırılmasına karar verilen ve kesinleşen özel usulsüzlük cezası hakkında yeniden karar verilmesinin de hukuka uygun bulunmadığı gerekçesiyle ısrar kararını bozmuştur.

Davacı şirket, kaybolan fatura cildinin kullanıldığı yolunda bir tespit bulunmadığını ve tarhiyatın varsayıma dayandığını ve kaçakçılık cezasının tamamen kaldırılması gerektiğini ileri sürerek kararın düzeltilmesini istemiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54 üncü maddesinde, Danıştay tarafından verilen yargısal kararlar hakkında, bu maddede yazılı sebeplerle kararın düzetilmesinin istenebileceği belirtildiğinden ve dilekçe sahibinin ileri sürdüğü sebeplerin bunlardan hiçbirine uymadığı anlaşıldığından, yerinde olmayan istemin reddine karar verildi.