T.C.
DANIŞTAY
VERGİ DAVA DAİRELERİ GENEL KURULU
o YETKİLİ ADAM NEZDİNDE DÜZENLENMEYEN TUTANAK (Özel Usulsüzlük Cezası)
o TUTANAK (Mükellef Ya da Yetkili Adamına İmza Ettirilmeyen Tutanak - Özel Usulsüzlük Cezasının Terkini)
o İŞYERİ KAPATMA CEZASI ((Mükellef Ya da Yetkili Adamına İmza Ettirilmeyen Tutanak - Özel Usulsüzlük Cezasının Terkini)
Özet : Bizzat mükellefler veya yetkili adamları nezdinde yapılmayan tespitler mükellefi bağlayıcı nitelikte olmadığından, buna ilişkin tutanakların işyeri kapatma cezasına dayanak alınamayacağı hakkında. Yükümlünün işyerinde yapılan denetimlerde sevk irsaliyesi düzenlemediği ... tarihli tutanakla ve ödeme kaydedici cihaz fişi vermediği ... tarihli tutanakla saptanmış, eylemin yinelenmesi halinde işyeri kapatma cezası uygulanacağı ... günlü yazı ile yükümlüye bildirilmiştir. ... gününde ise ödeme kaydedici cihaz fişi vermediğinin tutanakla tespit edilmesi üzerine Valilik onayı alınarak işyerinin, işlemin tebliğ tarihinden başlayarak 3 gün süre ile kapatılacağı ... tarihli yazı ile duyurulmuştur. ... tarihinde vergi mahkemesinde dava açan yükümlü, işyeri kapatma cezasına ilişkin işlemin iptali ve yürütmenin durdurulmasını istemiştir. Yürütmenin durdurulması istemini kabul eden ..... 1. Vergi Mahkemesi ... sayılı kararıyla; işyeri kapatma işlemine dayanak alınan ... günlü tutanağın, davacının oğlu olduğu belirtilerek ...'e imzalatıldığı ancak, ara kararı ile getirtilen defter, bordro ve sigorta bildirgeleri ile nüfus cüzdanı fotokopisinden ...'in davacının oğlu olmayıp kardeşi olduğu, personeli veya yetkili adamı durumunda bulunmadığı, bu durumda yükümlüyü bağlayıcı nitelikte olmayan söz konusu tutanakla yapılan tesbitin işyeri kapatma işlemine dayanak alınamayacağı, bu nedenle işyeri kapatma cezası için geçerli tüm unsurların oluşmadığı gerekçesiyle işlemi iptal etmiştir. Vergi Dairesi Müdürlüğünün temyiz başvurusunu inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesi ise ... sayılı kararıyla; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 354 üncü maddesinde, 353 üncü maddenin 1 inci ve 2 nci bentlerinde yazılı belgelerin düzenlenmediğinin veya kullanılmadığının üç kez tespiti, ikinci tespit üzerine mükellefin bir yazı ile uyarılması ve tekerrürü halinde işyeri kapatma cezası uygulanacağının duyurulmuş olmasının arandığı, madde hükmü ile özel usulsüzlük cezası kesilmesini gerektiren belge düzenlememe fiillerinin bir takvim yılında üç kez işlenmesi halinde işyeri kapatma cezası uygulanmasının öngörüldüğü, işyeri kapatma cezası uygulamasına neden olan üç ayrı tarihte yapılan tespitler üzerine yükümlü şirket adına özel usulsüzlük cezaları kesildiği anlaşıldığından, bu cezalara karşı dava açılıp açılmadığı, açılmışsa sonuçları araştırılmadan yukarıda yazılı gerekçe ile işlemin iptali yolunda verilen vergi mahkemesi kararında yasaya uygunluk görülmediği gerekçesiyle kararı bozmuştur. Bozma kararına uymayan ..... 1. Vergi Mahkemesi K:1995/544 sayılı kararında; işyeri kapatma cezasının uygulanmasında, yasada öngörülen belgelerin düzenlenip kullanılmadığının tespiti esas olmakla birlikte, bu tespitlerin yasaya uygun olmasının da gerektiği, yapılan tespitler üzerine kesilen özel usulsüzlük cezalarının kesinleşip kesinleşmediğinin aranacağına ilişkin maddede herhangi bir hükme yer verilmediği, tespitler üzerine kesilen özel usulsüzlük cezalarına karşı dava açılmamış olmasının, bu tespitlerin hukuka uygun olup olmadıklarının işyeri kapatma cezasının iptali istemiyle açılan dava aşamasında incelenmesine engel teşkil etmeyeceği, dava açılmayarak özel usulsüzlük cezalarına ait uyuşmazlıkların idari yollardan çözümlenmiş olmasının bunlarla ilgili tespitlerin işyeri kapatma cezası yönünden de kesinleştiğinin kabulünü gerektirmeyeceği, işyeri kapatma işlemine dayanak alınan 6.9.1993 günlü tutanağın davacının oğlu açıklamasıyla ...'e imzalatıldığı, ancak ara kararı ile getirtilen defter, bordro ve sigorta bildirgeleri ile nüfus cüzdanı fotokopisinden ...'in davacının oğlu değil, kardeşi olduğu, personeli veya yetkili adamı durumunda olmadığı, bu durumda yükümlüyü bağlayıcı nitelikte olmayan söz konusu tutanakla yapılan tespitin işyeri kapatma işlemine dayanak alınamayacağı, bu nedenle işyeri kapatma cezası için gerekli tüm unsurların oluşmadığı gerekçesiyle ilk kararında direnmiştir. Direnme kararı vergi dairesi müdürlüğünce temyiz edilmiş ve işleme dayanak alınan tespitlerin hukuka uygun olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir. Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi kararın özet bölümünde yazılı ..... 1. Vergi Mahkemesinin 1.6.1995 günlü ve 1995/544 sayılı direnme kararı, aynı gerekçe ve nedenlerle Kurulumuzca da uygun bulunmuş ve temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar Kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir. Bu nedenle temyiz isteminin reddine karar verildi.
XX - KARŞI OY Uyuşmazlık, 6.9.1993 günlü tutanağı imzalayan kişinin mükellefin yetkili adamı olup olmadığı hususundan kaynaklanmaktadır. Şahsi bir işletmede, yetkili memur veya müstahdemin mutlaka işletmenin maaş bordrosunda veya SSK bildirgelerinde vb. belgelerde ismi yer alan kişilerden olması gerekmez. Zira, yurdumuzda küçük işletmeler genelde ailenin bir ferdi üzerinde kayıtlı olmakla beraber, aile fertlerinin ve yakın aile bireylerinin ve hatta aile bağı olmasa dahi bir-iki arkadaşın oluşturduğu illegal şirketler, ortaklıklar halinde yürütülmektedir. Bu tür işletmelerde işletmenin sahibi, dolayısıyla vergi mükellefi olarak baba veya ağabey olan aile büyüğü görülmekte ise de, bu kişi yanında diğer bireyler de fiilen birer ücretli veya müstahdem gibi ancak, kayıtlarda görülmeyen ortak olarak çalışmaktadırlar. Esasen hiçbir işletme sahibi güvenmediği ve kendisini yetkili kılmadığı bir başka kişiye dükkanını ve kasasını emanet edip, bırakıp gitmez. Yoklamanın yapıldığı ve tutanağın düzenlendiği anda işletmenin başında bulunan kişinin artık o anda işletmeden fiilen sorumlu ve yetkili olduğunu kabul etmek gerekir. Eğer bu kişi burada tesadüfen mevcut olup ve hiçbir yetkisi bulunmamakta ise, ne kasaya para koyabilir, ne alabilir, ne de nakit üstü ödeyebilir. Bunları yapabilen kişi, esasen işletmenin yetkilisidir. Satılan malın veya verilen hizmetin parasını tahsil eden kişinin elbette kasa fişi vermeye de yetkili olması gerekir. Bu durumda, aksi iddia ve tevsik edilmediği sürece, ihtirazi kayıt dahi konulmadan imzalanan yoklama fişi, bu fişte imzası bulunan kişinin, "işletmenin yetkili adamı" da olduğunu belirleyen bir tutanak niteliğindedir. Vergi Usul Kanununun 353 üncü maddesinde açıklanan tespitler üzerine kesilen özel usulsüzlük cezalarına karşı dava açılmamış olmasının, bu tespitlerin işyeri kapatma cezasının iptali istemiyle açılan davada, usulüne ve gerçeğe uygun olup olmadıklarını incelemeye engel teşkil etmeyeceği yolundaki çoğunluk görüşüne katılmakla beraber, temyize konu mahkeme kararının yukarıda açıkladığım nedenle bozulması gerektiği oyu ile karara karşıyım.