Danıştay Onbirinci Daire

Sahte fatura düzenlediği tespit edilen mükellefe kaçakçılığa iştirak ya da kaçakçılığa yardım fiillerinden birine göre ceza kesilmesi gerekirken, komisyon karşılığı fatura düzenlediği gerekçesiyle tarhiyat yapılması yerinde değildir. İstemin Özeti: Dahili ticaretle uğraşan yükümlünün 1986 yılı defter ve belgelerini inceleme elemanına ibraz etmemesi nedeniyle müşteri defterinden tespit edilen kişi ve kuruluşlar nezdinde yapılan karşıt inceleme sonucunda %2 komisyon karşılığında fatura düzenlemek suretiyle elde ettiği gelirin beyan dışı bırakılığının tespit edilmesi üzerine 1986 yılı Nisan dönemi için salınan kaçakçılık cezalı katma değer vergisini onayan, kaçakçılık cezalı dahili tevkifatı ise terkin eden istanbul 9. Vergi Mahkemesi kararma karşı taraflarca temyiz yoluna başvurulması üzerine, yükümlü temyiz istemin! kabul ederek mahkeme kararının kaçakçılık cezalı katma değer vergisine ilişkin kısmım bozan Danıştay 7. Dairesinin 23 2 1995 gün ve E:1992/2911, K:1995/700 sayılı kararma uyan Vergi Mahkemesi kararıyla Borçlar Kanununun 416. maddesinde belirtilen anlamda komisyoncu olmayan yükümlünün, muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge düzenlemesi karşılığında % 2 oranında komisyon aldığına ilişkin herhangi bir tespit bulunmadığı, ayrıca mükellefçe mal alımının gerçek olduğunun ifade edildiği, yükümlünün sahte fatura düzenlediğinin tespit edilmesi halinde idarece, olayın kaçakçılığa iştirak ya da kaçakçılığa yardım fiillerinden birine göre değerlendirilmesi suretiyle ceza kesilmesi gerekirken, komisyon karşılığı sahte fatura kestiği nedeniyle katma değer vergisi tarhiyatı yapılması yerinde olmadığı gibi, ortada yeterli bir tespit bulunmadığı ve sahte fatura karşılığında komisyon elde edildiğine yönelik bir belgeye de rastlanılmadığı gerekçesiyle cezalı tarhiyatı terkin etmiştir. Vergi Dairesi tarafından, yükümlü adına yapılan cezalı tarhiyatta yasal isabetsizlik bulunmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir. Karar: Vergi Mahkemesi kararlarının Danıştay tarafından bozulması halinde yeniden verilecek kararlara karşı yapılacak temyiz başvurularının Vergi Mahkemesince bozma esaslarına uyulmuş olup olmadığı yönünden incelenmesi mümkündür. Olayda, Vergi Mahkemesince Danıştay Yedinci Dairesince verilen 23,2.1995 gün ve E:1992/2911, K:1G95/700 sayılı bozma kararında belirtilen esaslara uyulduğu anlaşıldığından temyiz isteminin reddine, Vergi Mahkemesi kararın onanmasına oyçokluğu île karar verildi (*). (*) azlık OYU: Vergi Dairesi temyiz isteminin kabulü ile Danıştay 7. Dairesince bozulan mahkeme kararının onanması gerektiği oyuyla çoğunluk kararma katılmıyoruz.