T.C.

DANIŞTAY

VERGİ DAVA DAİRELERİ GENEL KURULU

o KDV İNDİRİMİ (Malların Zayii)

o MALLARIN ZAYİ OLMASI (KDV İndirimi)

o TARHİYATIN KALDIRILMASI (Katma Değer Vergisi İndirimi - Malların Çalınması (zayi))

o HIRSIZLIK (Malların Çalınması - Zayi Olan Mal KDV)

Özet : Malların çalınması ile ilgili hırsızlık olayının vergi uyuşmazlığının doğduğu yıldan önce olması ve kdv indiriminin kabul edilmemesini gerektiren başka bir neden bulunmaması durumunda tarhiyatın kaldırılması yasaya uygun olduğu hakkında.

İstemin Özeti: Deri konfeksiyon ticareti yapan yükümlünün 1987 yılına ilişkin işlemlerinin incelenmesi sonucunda; 14.280.000.- liralık deri hasıtalının defter kayıtlarına geçirilmemesi eleştirilerek ve 30.000.000.- liralık deri emtianın çalınması nedeniyle bu emtiaya ilişkin katma değer vergisi indirimleri kabul edilmeyerek Haziran 1987 dönemi için adına kaçakçılık cezalı katma değer vergisi ve dahili tevkifat salınmıştır.

Tarhiyata karşı açılan davayı inceleyen İzmir 3. Vergi Mahkemesi, 14.280.000.- liralık matrah farkına ilişkin katma değer vergisinin aylara yansıtılmasında yasalara aykırılık görmemiş, 30.000.000.- liralık çalınan emtiaya ilişkin katma değer vergisinin indirilebileceğine karar vererek Mayıs 1987 döneminden devreden katma değer vergisi nedeniyle yapılan tarhiyatı kaldırmıştır.

Vergi Dairesi Müdürlüğünün bu karara karşı yaptığı temyiz başvurusunu inceleyen Danıştay Dokuzuncu Dairesi K: 1993/4303 sayılı kararıyla; 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 34 üncü ve 30/c maddeleri uyarınca yükümlünün 1987 yılında hırsızlık sonucu çalınan mallara ait katma değer vergisini indirip indirmediği konusunun defter ve belgelerin incelenmesi sonucunda ortaya çıkarılabileceği, öte yandan 1987 yılında işyerinde hırsızlık olup olmadığının emniyet makamlarından öğrenilebileceği halde ara kararı ile sadece yükümlüden sorulmasının yerinde olmadığı, bu durumda, 1987 yılında hırsızlık olup olmadığının tespit edilmesi gerektiği, hırsızlığın 1987 yılında vuku bulduğunun tespit edilmesi halinde çalınan mallara ait alış faturalarında gösterilen katma değer vergisinin tarh olunması gerektiği, 1987 yılında herhangi bir hırsızlık olayı yok ise, dönem sonunda mal mevcudu olmadığı tespit edildiğine nazaran defter ve belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden bahisle kararı bozmuştur.

Bozma kararına uymayan İzmir 3. Vergi Mahkemesi; 28.10.1994 günlü ve E: 1994/509, K: 1994/930 sayılı kararıyla; çalınan emtiaya ilişkin katma değer vergisi indirimi yönünden, 1987 yılında davacıya ait işyerinde hırsızlık olup olmadığının ... Karakol Amirliğinden sorulduğu, alınan cevaptan 1987 yılında yükümlünün hırsızlıkla ilgili herhangi bir başvurusu olmadığının anlaşıldığı, başka bir tespit ve incelemeye dayanmadığından ve hırsızlığın da 1987 yılında söz konusu olmadğı anlaşıldığından, 30.000.000.- lira katma değer vergisi indiriminin kabul edilmemesinde isabet bulunmadığı, bozma kararında bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği belirtilmiş ise de, vergi mahkemelerinin, idarenin tespit ettiği matrah farkına ait inceleme ile ortaya koyduğu hususların hukuka uygun olup olmadığını inceleyebileceği, idarece ileri sürülmeyen bir konuda idarenin yerine geçerek başka bir nedenle matrah farkı olup olmadığı hususunu belirlemekle görevli olmadığından bilirkişi incelemesi yaptırmayarak, tarhiyatın bu kısmının da kaldırılması yolundaki ilk kararında ısrar etmiştir.

Karar, vergi dairesi müdürlüğü tarafından temyiz edilmiş ve hırsızlığın 1987 yılında olduğunun yükümlü tarafından ifade edildiği, bu nedenle çalınan emtiaya ait katma değer vergisi indiriminin kabul edilemeyeceği ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi B.S.'nin Düşüncesi: Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı I.E.'nin Düşüncesi: Tarhiyatın dayanağı olan inceleme raporunda, 30.000.000.- liralık matrah farkı, yıl içinde iki defa yapılan hırsızlık sonucu çalındığı ileri sürülen bu değerdeki mallar esas alınarak matraha eklenmek suretiyle bulunmuş olup Danıştay Dokuzuncu dairesinin kısmen bozma kararında 1987 yılında hırsızlık olup olmadığının araştırılması, hırsızlık olayı yok ise dönem sonunda mal mevcudu olmadığı tespit edildiğine göre ilgilinin defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucuna göre karar verilmesi belirtilmiş ve bu gerekçe ile ilgili hüküm fıkrası bozulmuştur.

İzmir 3 ncü Vergi Mahkemesinin bu konuya ilişkin olarak vermiş olduğu ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Vergi Usul Kanunu'nun 3 ncü maddesinin B bendinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği belirtilmiş, 2577 sayılı İdari Yarıgılama Usulü Kanunu'nun 20 nci maddesinin birinci bendinde ise Danıştay ile idare ve vergi mahkemelerinin bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapacakları hükme bağlanmak suretiyle idari yargılama usulünde re'sen araştırma ilkesi benimsenmiştir.

Diğer taraftan, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 34 ncü maddesinin 1 nci fıkrasında, yurt içinden sağlanan veya ithal olunan mal ve hizmetlere ait katma değer vergisinin alış faturası veya benzeri vesikalar ve gümrük makbuzu üzerinde ayrıca gösterilmek ve bu vesikalar kanuni defterlere kaydedilmek şartıyla indirilebileceği, aynı kanunun 30/c maddesinde ise, zayi olan malların alış vesikalarında gösterilen katma değer vergisinin indirilemeyeceği hükme bağlanmıştır.

Dava konusu olayda, hırsızlık olayı davacı tarafından matrah farkının izahında kullanıldığı için 1987 yılında bu olayın meydana gelmemesi bu farkın izahsız kaldığını göstereceği gibi 1987 yılında hırsızlık sonucu salınan mallara ait olduğu ileri sürülen katma değer vergisini indirip indirmediği ancak defter ve belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle saptanabileceğinden yukarıda belirtilen yasa hükümleri karşısında vergilendirmede gerçek durumun tespiti amacı ile mahkemenin re'sen yapacağı araştırmanın mahkeme kararında belirtildiği üzere "idarenin yerine geçmek" olarak nitelendirilmesine olanak bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenle temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın bozulmasının uygun olacağı düşünülmüştür.

Türk Milleti Adına hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu'nca duruşma yapılmasına gerek görülmeyerek, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: 1987 yılına ilişkin defter ve belgelerinin incelenmesi sonucunda düzenlenen inceleme raporu ve eki tutanakla, davacının anılan dönemde yasal defterlerinde emtia stoku bulunmadığı, satın alınan malların ya işlenerek ya da olduğu gibi satıldığı, her iki durumda da alış bedelinin üzerinde bir fiyat oluştuğu halde davacı tarafından ödenecek katma değer vergisi beyan edilmediği, sürekli olarak indirilecek katma değer vergisi beyanında bulunulduğu, tespit edildikten sonra davacıdan bu durumun izahının istendiği, davacının ise 1987 yılında işyerinden iki kez hırsızlık yapıldığı ve 30.000.000.- lira tutarında malının çalınması nedeniyle girişi yapılan bu malların satışının gösterilemediği yolundaki izahı ve 3065 sayılı Yasanın 30 uncu maddesinin (c) bendi karşısında, çalınan mallara ilişkin verginin indirim konusu yapılamayacağı görüşüyle uygulanan kaçakçılık cezalı katma değer vergisini, ozma kararından sonra hırsızlığın 1984 yılında olmadığını saptayarak kaldıran vergi mahkemesi ısrar kararı temyiz edilmiştir.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 29 uncu maddesinde, yükümlülerin yaptıkları vergiye tabi işlemler üzerinden hesaplanan katma değer vergisinden, bu kanunda aksine hüküm olmadıkça faaliyetlerine ilişkin olarak, kendilerine yapılan teslim ve hizmetler dolayısıyla hesaplanarak düzenlenen fatura ve benzeri vesikalarda gösterilen katma değer vergisini indirebilecekleri, aynı kanunun indirilemeyecek katma değer vergisi başlıklı 30 uncu maddesinin (c) bendinde, zayi olan malların alış vesikalarında gösterilen katma değer vergisinin indirilemeyeceği hükme bağlanmıştır.

Yükümlünün, 1987 yılında işyerinde iki kez hırsızlık olduğu ve toplam otuz milyon liralık emtianın çalındığı yolundaki izahı, tarhiyata neden olmuştur.

Yetkili mercilerden araştırılması sonucunda yükümlünün işyerindeki hırsızlığın 1987 yılında değil, 1985 yılında olduğu kesin olarak saptanmıştır.

Vergisi uyuşmazlık doğuran yılda herhangi bir hırsızlık olayı meydana gelmediği ve davacının katma değer vergisi indirimlerinin kabul edilmemesini gerektiren başka bir neden bulunmadığından, tarhiyatın kaldırılması yolundaki kararda hukuka aykırılık yoktur.

Bu nedenle temyiz isteminin REDDİNE, 5.4.1996 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

X- Yükümlü adına 1987 yılı için salınan 44.280.000.- liralık vergi ve cezası için açılan davada bu meblağın 14.280.000.- liralık kısım cezası ile birlikte mahkemece onanmış ve bu kısım Danıştay Dokuzuncu Dairesince de uygun görülmüştür.

Israr karar ile tartışılan kısım 30.000.000.- liralık vergi ve cezasına ilişkindir. Bu kısım için Danıştay Dokuzuncu Dairesinin verdiği bozma kararına başlangıçta uyarak yükümlünün defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırmak isteyen mahkemenin bu girişimi, yükümlünün menfi tutumu, yani defter ve belgelerini ibraz etmemesi ve gerekli bilirkişi masrafını yatırmaması yüzünden gerçekleştirilememiş, bunun üzerine mahkeme ilk kararındaki gibi uyuşmazlığın bu kısmı için terkin kararı vererek ısrar etmiştir.

Oysa ki, mahkemenin, uyuşmazlığı derinlemesine inceleyerek gerçeğe ulaşmak için giriştiği incelemeyi engelleyen yükümlüdür. Bu durumda, mahkemenin konuyu incelemesini engelleyen yükümlünün ödüllendirilerek terkin sonucuna varılması yerine, menfi tutumu kendi aleyhine açık bir delil, yahut aleyhine kanaate ulaşılmasına sebep sayılarak cezalı tarhiyatın onanması gerekmektedir. aynı yükümlünün daha başlangıçta inceleme elemanını da yanıltarak 1985 yılında olmuş hırsızlık olayını 1987 de olmuştu diyerek ya yanlışlıkla yahut kasdi saptırması da aleyhine sonuç doğurması gereken bir durumdur.

Şimdi, Vergi Dava Daireleri Genel kurulumuz temyiz ret kararıyla yükümlünün 30.000.000.- lira emtiaya ilişkin katma değer vergisini indirebileceğine karar vermektedir. Oysa ki mahkeme, yükümlünün menfi tutumundan ötürü konuyu derinlemesine inceleme olanağı bulamaması nedeniyle bilirkişi incelemesi yaptıramamıştır.

Bu durumda uyuşmazlık şu noktada düğümlenmektedir. Mahkemenin gerçek durumu ortaya çıkarmak için dokuzuncu dairenin bozma kararı üzerine yapmak istediği incelemeyi menfi tutumuyla imkansız kılan yükümlünün bu tutumu yükümlünün lehine mi, yoksa aleyhine mi sonuç vermelidir. Bizce bu durumun, aleyhine yorumlanması gerekir.

Açıklanan nedenlerle tarhiyatın cezalı olarak onanması gerektiğinden mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle karara karşıyız.