Danıştay Dördüncü Daire

Davacı şirketin dağıtımım yaptığı mamullerin teşhir ve tanıtımı amacıyla aynı holding bünyesinde yer alan bir başka şirketle yaptığı sözleşmeler nedeniyle yapılan ödemelerin örtülü kazanç dağıtımı niteliğinde olduğundan söz edilerek tarhiyat yapılmış ise de, emsal olarak gösterilen kuruluşların verilen hizmetin niteliği, verimlilik ve maliyet açısından farklı olduğu anlaşıldığından, davacı şirket tarafından yapılan ödemelerin emsaline göre çarpacak derecede yüksek bedel üzerinden, yapıldığı dolayısıyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğunun kabul edilmesinde isabet bulunmamaktadır. İstemin Özeti: Her türlü sıhhi tesisat ve inşaat malzemelerinin dağıtım ve pazarlama işi ile uğraşan davacı şirketin 1990 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu davacı şirketle aynı holding bünyesinde faaliyette bulunan ...'ne teşhirtanıtım hizmeti karşılığı olarak yaptığı ödemelerin örtülü kazanç dağıtımı niteliğinde olduğundan söz edilerek davacı şirket adına re'sen kurumlar vergisi '.alınmış ve kaçakçılık cezası kesilmiştir. Vergi Mahkemesi, açılan davayı, davacı şirketin aynı holdingle bağı bulunan ...'ne yaptırılan teşhirtanıtım hizmeti karşılığı ödediği bedellerin emsaline göre yüksek olduğu ....'nin kuruluşundan itibaren zararlı olmasının davacı şirketin bu yolla örtülü kazanç dağıttığım gösterdiği gerekçesiyle reddetmiştir. Davacı şirket tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay Dördüncü Dairesinin 13.4.1994 günlü ve K: 1994/2240 sayılı kararıyla; vergi aslına yönelik olarak ileri sürülen iddiaların mahkeme kararım kusurlandırıcı nitelikte bulunmadığı, ancak davacı şirket tarafından yapılan işlemlerin vergi kaçırma kastıyla hareket edildiğini göstermeye yeterli görülmediği, bu nedenle cezanın kusur cezasına çevrilmesi gerektiği gerekçesiyle vergi aslına yönelik temyiz talebinin reddine, kaçakçılık cezasına ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına karar vermiştir. Davacı şirket ....'ne teşhirtanıtım bedeli olarak yapılan ödemelerin emsallerine göre göte çarpacak derecede yüksek olduğu yolundaki iddiaların somut bir belgeye dayandırılmadığını eksik incelemeye dayalı olarak yapılan tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğini, davalı idare ise kesilen kaçakçılık cezasının kanuna ve usule uygun olduğunu ileri sürerek kararın düzeltilmesini istemektedirler. Karar: Karar düzeltme istemi 2577 Sayılı idari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesinin 1/c bendi uyarınca yerinde görüldüğünden dairemizin 13.4.1994 günlü ve E: 1994/86, K: 1994/2240 sayılı kararının kaldırılmasına karar verilerek temyiz istemi yeniden incelendi. Kurumlar Vergisi Kanununun 17. maddesinin 1 numaralı bendinde, şirketin kendi ortakları, ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler, idaresi, murakabesi veya sermayesi bakımlarından vasıtalı vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nüfuzu altında bulundurduğu gerçek ve tüzel kişilerle olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük fiyat veya bedeller üzerinden yahut bedelsiz olarak alım, satım, imalat, inşaat muamelelerinde ve hizmet ilişkilerinde bulundukları hallerde kazancın tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı belirtilmiştir. Anılan Kanun hükmünde sayılanlar arasındaki alım, satım, imalat, inşaat muameleleri ile hizmet ilişkileri nedeniyle kazancın tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılabilmesi için, bu muamele veya hizmetlerin emsaline göre geze çarpacak derecede yüksek veya düşük fiyat ve bedeller üzerinden yapılmış olması şartı, bu işlemlerin taraflarının karşılıklı olarak borçlarının değeri eşit olduğu sürece örtülü kazanç dağıtımından söz edilemeyeceğini göstermektedir. Başka bir ifadeyle örtülü kazanç dağıtımı, kurumun belli ilişkiler içinde bulunduğu kimselere, kendi varlığından bedelsiz kıymet aktarması veya bunlarla olan mal ve hizmet alım satımlarında, emsalinden farklı fiyat uygulamasıyla menfaat sağlaması halinde mümkün olabilir. Bu konuda emsal kıyaslaması önem taşımaktadır. Sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için bu kıyaslamanın aynı hizmeti aynı verimle sağlayan üçüncü kişiye verilecek bedelle yapılması gerekir. Kurumun kazanç beklentisi ile kuruma sağlanan yararın diğer tarafa maliyetinin, hizmet bedelinin tespitindeki doğrudan etkisi de sözkonusu kıyaslamada gözden uzak tutulmamak gerekir. Dosyanın incelenmesinden, her ikisi de aynı holding bünyesinde faaliyette bulunan davacı ... ile ... arasında 1.7.1984 tarihinde bir hizmet sözleşmesi düzenlendiği ve her yıl yenilenen sözleşme uyarınca davacı şirket tarafından ...'ne, teşhirtanıtım bedelleri adı altında ödenen tutarların tamamının davacı şirket tarafından dönem kazancının tespitinde gider olarak dikkate alındığı, davacı şirketin hesapları üzerinde yapılan inceleme sonucunda sözkonusu ödemelerin esasen sözleşmenin tarafı olan şirketlere ve holdinge başkaca avantajlar sağlamak amacıyla yapıldığı ve alınan bedellerin emsallerine oranla göze çarpacak derecede yüksek olduğu bu nedenle ödenen bedellerin örtülü kazanç dağıtımı niteliğinde bulunduğundan söz edilerek vergi salındığı ve ceza kesildiği anlaşılmaktadır. Davacı şirketin dağıtımım yaptığı holdinge dahil şirketlerin mamullerinin teşhir ve tanıtımım yapmak üzere sözleşme yaptığı ... bu iş için teşhir salonları ve standlar tesis etmiştir. Sözleşme gereği ... sadece davacı şirketin mallarım teşhir etmekte ve karşılığında taraflarca belirlenen ücreti almaktadır, inceleme raporunda emsal olarak gösterilen kuruluşların sözkonusu malların satışım yapan bayiler olduğu, malların teşhirinin satış mağazalarının bir bölümünde yapıldığı, bu kuruluşlara teşhir hizmeti karşılığı bir ödemede bulunulmadığı, ancak teşhir için gönderilen malların iade edilmeyip bayie bırakıldığı ve bunun hizmetin bedelini teşkil ettiği görülmektedir. Davacı şirkete ... tarafından verilen hizmetin niteliği, verimliliği ve maliyeti emsal olarak kabul edilen işletmelerden farklı olduğundan sözkonusu hizmet karşılığı ödenecek olan ücretin de farklı belirlenmesi olağandır. Bu durumda sözkonusu işletmelere yapılan ödemeler kıyaslamaya esas alınarak emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek bedel üzerinde verilen bir hizmet ilişkisi mevcut olduğundan söz edilerek örtülü kazanç dağıtıldığının kabulünde isabet bulunmamaktadır. Bu nedenle, davacı şirket temyiz isteminin kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına, oyçokluğuyla karar verildi . ( ) AZLIK OYU: Taraflarca verilen ve kararın düzeltilmesi istemini içeren dilekçelerde öne sürülen hususlar kararın düzeltilmesini sağlayacak nitelikte bulunmadığından taraflar karar düzeltme isteminin reddi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına karşıyız.