Danıştay Dokuzuncu Daire

Kollektif şirketin, Dirleşme nedeniyle, uhtesinde bulunan emtiaların, yeni IImited şirkete devredilmesi ile ilgili olarak düzenlenen faturalarda gösterilen tutarlar üzerinden KDV hesaplanması söz konusu olamaz. Tekstil faaliyeti ile iştigal eden yükümlü şirketin, (P. S. Ltd. Şti) ile birleşmesi sonucunda işletmede bulunan ve devredilen mamul ve hammaddeler için düzenlenen devir faturalarında katma değer vergisi hesaplanmaması nedeniyle inceleme raporuna istinaden Haziran/1991 dönemi için tarh edilen kaçakçılık cezalı katma değer vergisi’nin terkini istemiyle açılan davayı; kollektif şirketlerin Türk Ticaret Kanunu’na göre tüzel kişiliğe sahip hükmü şahıslar olduğu, bu şirketlerin ferdi işletmeler olmadığı bu nedenle yükümlü şirket tarafından gerçekleştirilen birleşmenin 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 81. maddesinin 2 ve 3. bendlerinde öngörülen şartlara uygun bulunmadığı, olayın özelliği ve matrahın bulunuş biçimi gözönünde bulundurulduğunda kaçakçılık cezası yerine kusur cezası uygulanması icap edeceği gerekçesi ile kısmen kabul ederek vergi aslım onayan kaçakçılık cezasını kusur cezasına çeviren Vergi Mahkemesi’nin 22.2.1994 Gün ve 1994/52 Sayılı kararının; vergi dairesince kesilen kaçakçılık cezasının yasa hükümlerine uygun olduğu, yükümlü tarafından ise; inceleme elemanınca olayın gelir vergisi yönünden hiçbir eleştirisinin yapılmadığı, yalnızca katma değer vergisi yönünden eleştiri konusu yapıldığı bu hususun Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 17/4. maddesine aykırı olduğu, birleşme ve devir işlemlerinin yasa hükümlerine uygun bulunduğu ileri sürülerek bozulması istenmektedir. Karar: Uyuşmazlık, kollektif şirket durumunda olan yükümlü şirketin aynı konuda faaliyet gösteren bir limited şirketle birleşmesi nedeniyle devredilen mallardan dolayı yükümlü şirket adına salınan kaçakçılık cezalı katma değer vergisinin terkini isteğiyle açılan davayı, vergi aslım onamak ve kaçakçılık cezasını kusur cezasına çevirmek suretiyle kısmen kabul eden vergi mahkemesi karının taraflarca te’myizen incelenerek bozulması istemine ilişkindir. 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37. maddesinin 6. bendinin ikinci fıkrasında, kollektif ortaklıklarda ortakların, adi veya komandit ortaklıklarda komandite ortakların ortaklık karından aldıkları payların şahsi ticari kazanç hükmünde olduğu açıklanmış, 81. maddesinin 2. bendinde, kazancı bilanço esas.ına göre tespit edilen ferdi bir işletmenin bilançosunun sermaye şirketine aktif ve pasifiyle bütün halinde devrolunması, devralan şirketin bilançosuna aynen geçirilmesi ve devredilen ferdi işletmenin sahip veya sahiplerinin şirketten devir bilançosuna göre öz sermayesi tutarında ortaklık payı almasının değer artışı kazancına tabi olmayacağı açıklanmış, 3065 Sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 17. maddesinin 4/c.bendinde de, sözü edilen 81. madde ile getirilen istisnanın katma değer vergisi için de geçerli olduğu hükme bağlanmıştır. Her ne kadar kollektif şirketler Türk Ticaret Kanunu’na göre tüzel kişiliğe haiz bulunmakta ise de, Vergi Kanunları açısından bu şirketler ferdi işletme durumda olup, bilançonun aktif ve pasifiyle bütün halinde sermaye şirketine devri değer artışı kazancına tabi tutulamaz. Olayda, yükümlü şirketin aynı konuda faaliyet gösteren (A) Ltd. Şii. ile birleştiği hususu taraflarca ihtilafsız olduğundan yükümlü kollektif şirketin birleşme nedeniyle uhtesinde bulunan emtiaların yeni limited şirkete devredilmesi ile ilgili olarak düzenlenen faturalarda gösterilen tutarlar üzerinden katma değer vergisi tarh edilmesinde ve bu tarhiyatın vergi mahkemesince onanmasında yasal isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle Vergi Dairesi temyiz isteminin reddine, yükümlü temyiz isteminin kabulüne, yeniden bir karar verilmek üzere Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına, dosyanın anılan mahkemeye gönderilmesine oybirliği ile karar verildi.