Danıştay Üçüncü Daire

1) Uzlaşılan vergi ve cezalar hakkında dava açılamayacağından, vergi mahkemesince üzerinde uzlaşılan vergi ve cezalarla ilgili olarak hüküm tesis edilmez. 2) İhraç edilen tahvillerin piyasaya sunulmadan, şirketin % 98 hissesine sahip olan ortaklarına satılması halinde, ödenen faiz örtülü sermaye olarak nitelendirilir. İstemin Özeti: Davacı şirketin 1992 takvim yılı işlemlerinin aramalı olarak incelenmesi sonucunda tespit edilen matrah farkı üzerinden adına re'sen salınan Kurumlar, Geçici Kurumlar Vergileri ile bu vergilere bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezalarına karşı açılan davayı; davacı şirket tarafından iktisadi ve teknik bakımdan bütünlük arz eden battaniye, halı, mutfak servis malzemeleri, saç kurutma makinesi ile ütü alımlarının amortismana tabi tutulması gerekirken doğrudan işletme gideri olarak defterlerine kaydedilmiş olduğunun tespiti sonucunda ikmalen belirlenen matrah farkının 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 313. maddesi hükmü gereği olduğu, öte yandan Sermaye Piyasası Kurulunun izin belgesine dayanılarak ihraç edilen 2 yıl vadeli %65 faizli ikiyüzmilyon liralık tahvillerin tamamı piyasaya sunulmadan şirketin %98 hissesine sahip ortaklarına satılması, kurum kazancının bir kısminin faiz gideri adı altında kurum içinde vergiye tabi tutulmadan matrahtan indirilmesi amacına yönelik bulunduğundan ödenen 130.000.000 lira faizin Kurumlar Vergisi Kanununun 16. maddesi uyarınca örtülü sermaye olarak nitelendirilerek ikmalen tarhiyat yapılmasında kanuna aykırılık bulunmadığı, davacı şirkette yapılan aramada bir birinin devamı 2 adet onaysız el defterinin ele geçtiği, defterin sol tarafında otelin günlük tahsilatı, sağ tarafta ise imza karşılığı şirket ortaklarına ve bankalara yapılan ödemelerin yer aldığı, anılan defter kayıtlarına göre uyuşmazlık dönemine ilişkin tahsilat tutarının 4.311.046.985 lira olmasına karşın kanuni defterlerinde bunun 582.135.000 lira eksiği ile 3.211.555.562 lira olarak hasılat kaydedildiği,, diğer taraftan Mayıs Kasım ayları itibariyle düzenlenen konaklama listesine göre bulunan 322.650.690 liralık hasılat için fatura veya yazar kasa fişi düzenlenmediği saptandığından bu miktarın 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 30. maddesinin 2. fıkrasının 6. bendi uyarınca re'sen Kurumlar Vergisi tarhiyatına konu edildiği anlaşılmakta olup, konaklama listesinin muhbir tarafından düzenlendiği yolundaki davacı iddialarının muhbirin, 15.11.1992 yılında işten çıkarılması, belgelerin Sulh Ceza Hakimliğin- den alınan arama kararma dayanılarak yapılan arama sonucu ele geçmesi, el defteri kayıtlarında ödeme ve tahsilatların şirket ortaklarının imzası karşılığında yapıldığının yer almaşı ve konaklama listesinde yeralan isimlerin doğru olup olmadığının ispatlanamamış olması karşısında, yerinde olmadığı ve Kurumlar Vergisi tarhiyatının kusurlandınlacak nitelikte görülmediği, re'sen ve ikmalen yapılan tarhiyatlarda geçici vergi salınamayacağından Geçici Verginin kaldırılması gerektiği, matrah farkı defter ve belgeler üzerinde yapılan incelemeye dayanılarak saptandığından kesilen kaçakçılık cezasının kusur cezasına çevrilmesinin uygun olacağı gerekçesiyle kısmen kabul ederek Kurumlar Vergisin! onayan, Geçici Vergiyi kaldıran, kaçakçılık cezasını kusur cezasına çeviren Vergi Mahkemesi kararının; davacı tarafından, ikmalen yapılan cezalı tarhiyatta uzlaşılmasına karşın mahkemece bu konuda da karar verildiği, re'sen tarhiyata dayanak alınan konaklama listesinin aramada ele geçen belgeler arasında bulunmadığı, listede yeralan isimlerin otelde konakladıklarının ispatinin davalı idareye ait bulunduğu, Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından ise, inceleme raporuna göre yapılan kaçakçılık cezalı tarhiyatta kanuna aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istemidir. Karar: 213 sayılı Vergi Usul Kanununa 205 sayılı Kanunun 22. maddesiyle eklenen Ek 6. maddesinde, mükellef veya adına ceza kesilenin üzerinde uzlaşılan ve tutanakla tespit olunan hususlar hakkında dava açamayacağı Ek 7. maddesinin 2. fıkrasında da, mükellef veya ceza muhatabı aynı vergi veya ceza için uzlaşma talebinden önce dava açmışsa dava, uzlaşma işleminin sonuca bağlanmasından önce Vergi Mahkemesince incelenemeyeceği; herhangi bir sebeple incelenir ve karara bağlanırsa bu kararın hükümsüz sayılacağı öngörülmüştür. Olayda, davacı şirketin uyuşmazlık dönemine ilişkin işlemlerinin incelenmesi sonucunda, tespit edilen 313.347.000 lira matrah farkı üzerinden ikmalen, 322.660.000 lira matrah farkı üzerinde ise 213 Vergi Usul Kanununun 30. maddesinin 2. fıkrasının 6. bendi uyarınca re'sen kaçakçılık cezalı tarhiyata karşı dava açılması yoluna gidilmeyerek bu tarhiyatta uzlaşma hükümleri doğrultusunda uzlaşılmıştır. Davacı şirket adına 11.08.1993 gün ve 32/21 sayılı ihbarname ile 322.650.000 lira matrah farkına göre re'sen salınan Kurumlar ve Geçici Kurumlar Vergileriyle bu vergilere bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezaları bu davaya konu edilmesine karş,ın Mahkemece, ikmalen ve re'sen yapılan cezalı tarhiyatların tamamına karşı dava açıldığı kabul edilerek matrah kalemlerinin tek tek irdelenmesi sonucunda salınan Kurumlar Vergisi aynen onanmak buna bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezası kusura çevrilmek, Geçici vergi ve bu vergiye bağlı olarak kesilen ceza kaldırılmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır. Mükellefin üzerinde uzlaşılan vergi ve ceza için dava açması olanağının bulunmaması ve esasen davacı şirket tarafından da uzlaşılmış bulunan ikmal tarhiyatına karşı dava açılmamış olması karşısında Vergi Mahkemesince, ikmalen tarhiyata konu olan matrah kalemleri hakkında hüküm tesis edilmesinde yasal isabet görülmemiş ise de, uzlaşma vergi ve cezalar hakkında verilen karar yukarıda anılan yasa maddesi hükmü uyarınca hükümsüz sayılacağından bu husus bozma nedeni olarak görülmemiştir. Mahkeme kararının re'sen salınan Kurumlar Vergisine ilişkin kısmı ise aynı gerekçe ve nedenlerle uygun bulunmuştur. Kurumlar Vergisine bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezasına gelince; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 2365 sayılı Kanunun 68. maddesiyle değişik 344. .maddesinin 9. bendinde; aynı maddenin diğer bentlerinde sayılan haller dışında kalan kasten vergi ziyaına sebebiyet verilmesi kaçakçılık cezası kesilmesini gerektiren bir hal olarak kabul edilmiştir. Davacı şirketin uyuşmazlık dönemine ilişkin işlemlerinin aramalı olarak incelenmesinden, muhasebe servisinde ele geçirilen el defteri kayıtları ile konaklama listesinde yeralan bir kısım müşteriden tahsil edilen konaklama ücreti için fatura ya da yazar kasa fişi düzenlenmediğinin saptanmadığı ve müşterilerden tahsil edilen konaklama ücretinin yasal defterlerine hasılat olarak kaydedilmediği anlaşıldığından kaçakçılık cezası kesilmesinde, kanuna aykırılık bulunmadığı cihetle kesilen kaçakçılık cezasının kusur cezasına çevrilmesine ilişkin Vergi Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının cezaya ilişkin kısminin bozulmasına, davacı şirket temyiz isteminin ise reddine kararın kurumlar vergisine ilişkin kısminin onanmasına karar verildi.