Danıştay Dokuzuncu Daire

Devamlı ticari faaliyeti olmayan, kar amacı gütmeden, ortak dışı işlem yapmadan münhasıran işyeri yaparak ortaklarına teslimi ile, arsa sahipleri ile yapılan sözleşme gereğince arsa karşılığı işyeri teslim sayılmayacağından, kurumlar vergisi muafiyeti devam eden kooperatifin fatura kesmediğinden dolayı kesilen özel usulsüzlük cezasının yasal isabeti yoktur. İstemin Özeti: Yükümlü kooperatifin inşaatım tamamladığı işyerlerini hak sahiplerine tesliminden dolayı fatura düzenlemediğinden bahisle 213 Sayılı Vergi Usul Kanun'un 353/1. maddesi gereğince kesilen özel usulsüzlük cezasına karşı, gayri ticari niteliğini koruyan kooperatiflerin teslimlerinin katma değer vergisi kapsamına girmeyeceği iddiasıyla açılan davayı, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanun'un 37. maddesinin 2/4. fıkrası hükmüne göre, gayrimenkul alım satımının ticari bir organizasyon içerisinde yürütülmesi veya bu tür organizasyon içerisinde yürütülmekle beraber kazanç sağlamak amacıyla birden fazla alım satım işleriyle devamlı uğraşılması halinde faaliyetin devamlılık gösterdiğinin kabulü ile ticari sayılması gerektiğinin açık olduğu; buna göre kuruluş amacına uygun olarak ticari kazanç elde etme gayesi olmayan dolayısıyla devamlılık arz eden ticari faaliyeti bulunmayan, kurumlar vergisinden muaf bulunan yapı kooperatifinin münhasıran üyelerine yaptığı teslimlerin katma değer vergisine tabi olmadığı sonucuna varıldığı, nitekim Maliye Bakanlığı'nın 17.11.1993 Gün ve 2271 Sayılı muktezasının da bu yönde olduğu, söz konusu dönemde arsa sahipleri ile yapılan sözleşme gereğince arsa karşılığı teslim edilen işyerlerine gelince, Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 2. maddesinde açıklanan 'bir mal üzerindeki tasarruf hakkının malik veya onun adına hareket edenlerce, alıcıya veya adına hareket edenlere devredilmesi teslim sayılır.' hükmünün de ticari bir faaliyet sonucunda yapılan mal teslimlerine uygulanacağının doğal olduğu, bir kişinin arsasını, aralarında yapılan sözleşme uyarınca bir aracıya (müteahhide) vererek karşılığında, inşa edilen binadan kat sahibi olması halinin hukuki açıdan değerlendirilmesi bakımından Borçlar Kanun'un 182. Ve 232. mad desi hükümlerinin incelenmesi sonucunda, bir kişinin kat edinme karşılığında arsasını müteahhide vermesi ve inşa edilen binadan kat sahibi olması olayının, hukuki açıdan bir çok işlemi içeren ve arsanın değerlendirilmesi amacına yönelik, Kat Mülkiyeti Kanunu hükümlerinin uygulanmasın) da gerektiren tamamen kendine özgü bir hukuki muamele olarak nitelendirilebileceği, varsayıma ve benzetmeye dayanılarak yapılan bir vergilendirmenin ise verginin kanunilik ilkesi ile bağdaşmayacağı, bu itibarla, kooperatifin devamlı ticari faaliyetinin olmadığı, kar amacı gütmeden, ortak dışı işlem yapmadan münhasıran ortaklarına işyeri yaparak yine ortaklarına teslimi ile, arsa sahipleri ile yapılan sözleşme gereğince arsa karşılığı işyeri teslimlerinîn ticari faaliyet kapsamında yapılan teslim sayılamayacağı, kurumlar vergisi muafiyetini kaybetmeyen yükümlü kooperatifin bu teslimleri dolayısıyla fatura kesmediğinden bahsedilerek özel usulsüzlük cezası kesilmesinde yasal isabet bulunmadığı gerekçesiyle kabul ederek, dava konusu özel usulsüzlük cezasını kaldıran ............ Vergi Mahkemesinin 22.3.1994 Gün ve 1994/248 Sayılı kararının; Katma Değer Vergisi Kanununda, kooperatif teslimlerine ilişkin herhangi bir istisna bulunmadığından, kooperatifin ticari amaçla arsa sahiplerine, üyelerine ve müteahhide yaptığı teslimlerin katma değer vergisine tabi tutulmasının yasal olduğu ileri sürülerek bozulması kesilen özel usulsüzlük cezasının aynen onanması istenilmektedir. Karar: Temyiz edilen ............ Vergi Mahkemesinin 22.3.194 Gün ve 1994/248 Sayılı kararında, 2577 Sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisinin bulunmadığı anlaşıldığından temyiz isteminin reddine, anılan mahkeme kararının onanmasına 27.9.1995 gününde oybirliği ile karar verildi.