Danıştay Üçüncü Daire

Re'sen yapılan tarhiyatlarda, takdir komisyonunca dönem matrahının takdirinde ve ortalama kar haddi oranının done olarak alınmasında kanuna aykırılık bulunmadığı, kanuni ve ek sürede kurumlar vergisi beyannamesini vermeyen ve beyana çağrı yazısının icaplarım yerine getirmeyen yükümlü şirket adına kaçakçılık cezası kesilmesi gerektiği hk. İstemin Özeti: 1991 takvim yılma ilişkin kurumlar vergisi beyannamesini kanuni süresinde vermeyen yükümlü şirket adına, toplam satış hasılatına keresteciler için geçerli ortalama kar haddi oranının uygulanması suretiyle takdir komisyonunca belirlenen matrah üzerinden salınan kurumlar vergisi ve geçici vergi ile kesilen ka çakçılık ve kusur cezalarına karşı açılan davayı; re'sen vergi tarhı ile ulaşılmak istenilen amacın, vergi dairelerinin bilgisi dışında bırakılan kazancın gerçeğe en yakın miktarının saptanması olduğu, nitekim, beyannamelerin yasal ve ek sürülerde verilmemiş olmasından dolayı yükümlüler adına re'sen vergi salınması sırasında matrah takdiri yapmak durumunda olan takdir komisyonlarının verecekleri kararların kapsamım belirleyen 213 Sayılı Kanun'un 31/8. maddesinde bu kararlarda takdirin dayanaklarının gösterilmesi gerektiğinin belirtildiği, tüm hükümlerin, vergi dairesi müdürlükleri ve takdiri yapacak olan komisyonlarca, tarhı gerektiren vergiye ait matrahın gerçeğe en yakın miktarının saptanması için gerekli araştırmaların yapılmasını zorunlu kıldığı, 213 Sayılı Kanun'un 30. maddesinin 6. fıkrasının 2. bendinde de özetle, takdir komisyonunca verilecek mühlet içerisinde kanuni defterlerini ibraz eden mükellefin defter ve vesikaları ihticaca salih bulunmak şartıyla, mükellef adına takdir olunacak matrahın defter ve vesikalara göre tespit olunacak miktardan fazla olamayacağının belirtildiği, yine 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun temel ilkelerinden birisinin gerçek ve safi gelirin vergilendirilmesi olduğu, bu nedenle elde edilmeyen veya elde edildiği ileri sürülmesine karşın elde edildiği kanıtlanamayan kazanç ve iratların gelir üzerinden alınan vergilerin konusunu oluşturmasına imkan bulunmadığı, diğer yandan 193 Sayılı Kanun'un 111. maddesinde, ortalama kar haddinin kısmen veya tamamen perakende satış yapan ticaret erbabı ile imalatçılara uygulanabileceği belirtildiğine göre perakende satışı bulunmayan ticaret erbabı ve imalatçıların vergilendirilmesinde ortalama kar haddi esasinin uygulanmasının mümkün olmadığı, ara kararıyla getirtilen defter ve belgelerin incelenmesinden, kanuni ve ek süreler içerisinde verilmeyen kurumlar vergisi beyannamesi nedeniyle ortada re'sen takdir nedeninin bulunduğu hususunun taraflar arasında ihtilafsız olduğu, yükümlü şirketin orman ürünlerinin toptan alım satımı işiyle iştigal ettiği, perakende satışlannın da bulunduğu veya defter ve belgelerinin gerçeği yansıtmadığına dair vergi dairesinde yapılmış herhangi bir tespit veya ileri sürülmüş bir iddianın bulunmadığı, bu durumda ihticaca salih olmadığı kanıtlanamayan ve mahkemelerince de usulüne uygun tutulduğu görülen defter ve belgelerde gösterilen ....... liralık dönem safi kar tutarının dönem matrahı olarak takdir edilmesi gerekirken, bunun yerine kanunen yükümlü şirketin vergi matrahının belirlenmesinde uygulanma imkanı bulunmayan ortalama kar haddi oranının uygulanması suretiyle belirlenen tutarın matrah olarak takdirinde yasal isabet görülmediği, matrahın yükümlü şirketin defter ve belgelerinden saptanmış olması ve bunun her zaman belirlenebileceği nazara alındığında olaya kaçakçılık cezası uyguianmasının yerinde bulunmadığı, ancak süresinde beyanname verilmemek suretiyle tahakkukun geciktirilmesi dolayısıyla vergi ziyaına sebebiyet verildiği açık olduğundan salınacak vergiye kusur cezasının uygulanması gerektiği gerekçesiyle kısmen kabul ederek .... liralık matraha isabet eden tarhiyatı kusur cezalı olarak onayan, fazlasın) terkin eden Trabzon Vergi Mahkemesinin 30.11.1993 Gün ve 1993/424 Sayılı kararının bozulması istemidir. Karar: 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 29. maddesinde, ikmalen vergi tarhının, her ne şekilde olursa olsun bir vergi tarh edildikten sonra bu vergiye müteallik olarak meydana çıkan ve defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak miktarı tespit olunan bir matrah veya matrah farkı üzerinden verginin tarh edilmesi olduğu, aynı kanunun 30. maddesinin 1, fıkrasında ise re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah farkı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tarif edildikten sonra maddede sayılan nedenlerden birinin bulunması halinde maddi delillerin mevcut olmadığının kabul edileceği ve aynı maddenin 2. fıkrasının 1. bendinde de vergi beyannamesinin kanuni sürenin sonundan başlayarak 15 gün geçtiği halde verilmemiş olmasının re'sen takdir sebebi olduğu hükme bağlanmıştır. Dosyanın incelenmesinden, yükümlü şirket adına tarhiyatın, Gelir Vergisi Kanunu'nun 111. maddesinde öngörülen ortalama kar haddi esasına göre değil, Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesi uyarınca ve ortalama kar haddi oranları veri olarak alınmak ve bu oranlar şirket tarafından yıl içinde vergi dairesinde verilen katma değer vergisi beyannamelerinde belirtilen katma değer vergisi matrahına uygulanmak suretiyle bulunan matrah üzerinden re'sen yapıldığı anlaşılmıştır. Olayda, re'sen tarhiyat yapıldığından, takdir komisyonunca dönem matrahınin takdirinde ve ortalama kar haddi oranının done olarak alınmasında kanuna aykırılık bulunmamaktadır. Ancak bu oranın dönem hasılatına değil, maliyet bedeline uygulanması gerekmektedir. Katma değer vergisi beyannameleriyle beyan edilen matrah dönem hasılatı olduğundan ve hasılata kar da dahil bulunduğundan, %9 karın dahil olduğu hasılattan hareketle maliyet bedelinin bulunmasından sonra dönem safi karının veya matrahının hesaplanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, mahkemece yükümlü şirketin defter ve belgelerinden saptanan matrah üzerinden tarhiyatın tadilen onanması yolunda karar verilmesinde yasal isabet görülmemiştir. Öte yandan, kanuni ve ek sürede kurumlar vergisi beyannamesini vermeyen ve beyana çağrı yazısının icaplarım yerine getirmeyen yükümlü şirket kasten vergi ziyaına sebebiyet verdiğinden kesilen kaçakçılık cezasında kanuna aykırılık bulunmadığı cihetle kaçakçılık cezasının kusur cezasına çevrilmesinde de hukuka uyarlık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerde, temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına karar verildi.