Danıştay Dördüncü Daire

İnşaat şirketinin sermayesinin %99,99'unun Ordu Yardımlaşma Kurumuna ait olduğu durumda, örtülü kazançtan söz edebilmek için, şirketin nüfuzu altında bulunduğu kurum için yapılan inşaatın emsaline nazaran düşük bedelle yapılmış olması gerekir. Olayda düşük bedelle inşaat yapıldığı yolunda hiç bir emsal mukayesesinin bulunmaması halinde, konut inşaat işinden zarar beyan edilmesi örtülü kazanç dağıtımı anlamına gelmez. İstemin Özeti: Ordu Yardımlaşma Kurumu (OYAK) davacı şirketin sermayesinin %99,99 una sahiptir. Davacı şirket OYAK'la yaptığı sözleşme sonucu Antalya'da 140 adet konut yapım işini üstlenmiştir. Yüklenilen inşaat faaliyeti sonucunda şirket maliyet bedelinin tamamım OYAK'tan tahsil edemediğinden bu faaliyeti zararla kapanmıştır. Bu zararın, şirketin diğer faaliyetlerinden elde ettiği gelirler ile kapatıldığı ve böylece OYAK'a örtülü kazanç dağıtıldığı ileri sürülerek inceleme raporuyla belirlenen matrah üzerinden 1991 yılı için ikmalen kurumlar vergisi ile geçici vergi salınmış ve kaçakçılık cezası kesilmiştir. Ankara 5. Vergi Mahkemesi 8.6.1993 Günlü ve E:1993/290, K:1993/906 Sayılı kararıyla; davacı kurumun sermayesinin %99,99'unun Ordu Yardımlaşma Kurumuna ait olduğunun ihtilafsız olduğu, ancak örtülü kazançtan söz edebilmek için nüfuzu altında bulunduğu kurum için yapılan inşaatın emsaline nazaran düşük bedelle yapılmış olmasının gerektiği, olayda düşük bedelle inşaat yapıldığı yolunda hiçbir emsal mukayesesinin bulunmadığı, konut inşaat işinden zarar beyan edilmesinin örtülü kazanç dağıtımı anlamına gelmeyeceği, ayrıca OYAK'ın vergiden muaf olduğu, davacıya ödediği her türlü inşaat maliyetini ortaklarına aynen yansıttığı ve örtülü kazanç dağıtımından herhangi bir yararının da söz konusu olmadığı gerekçesiyle dava konusu vergi ve cezayı kaldırmıştır. Vergi Dairesi Müdürlüğü, Bayındırlık Bakanlığınca belirlenen %25 karı almadığı gibi maliyetini dahi karşılamayan davacı şirketin örtülü kazanç dağıttığım ve bu nedenle söz konusu zararı diğer gelirlerinden düşmesinin mümkün olmadığım ileri sürerek kararın bozulmasın! istemektedir. Karar: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak durumda görülmemiştir. Bu nedenle temyiz isteminin reddine, oyçokluğuyla karar verildi. (') Azlık Oyu: Davacı Oyak inşaat A.Ş. nin sermayesinin yüzde 99.99892 si Ordu Yardımlaşma Kurumuna aittir. Davacı' şirket OYAK üyeleri için Antalya'da yaptırılacak konut inşaatım üstlenmiş ve bu işten zarar etmiştir. Maliyetin ihale bedelinin üzerinde kalması, inşaat sözleşmesinin 20. maddesinden kaynaklanmaktadır. Bu maddede 'Oyak ile Şirket (Oyak inşaat A.Ş.) arasında işle ilgili olarak oluşabilecek görüş ayrılıklarım öncelikle Şirket Yönetim Kurulu giderecek; Şirket Yönetim Kurulunca çözümlenemeyen sorunlar ise OYAK Yönetim Kurulunca karara bağlanacaktır. Bu karar kesindir.' denilmektedir. Nitekim davacı şirketin fiyat artırım teklifleri bu hüküm uyarınca karşılanmadığı ve bunun kesinlik kazandığı dosya münderecatından anlaşılmaktadır. Maliyetin altında fiyatlarla sözleşme yapılması ve sözleşmenin 20. maddesinde yer alan hükmü normal ticari amaçlarla açıklamak mümkün değildir. Davacı şirkete bu bedel ve şartların kabul ettirilmesi, ancak büyük sermaye payı nedeniyle iş sahibinin şirket üzerinde nüfuz sahibi olmasıyla açıklanabilir. Davacı şirket bu işten kaynaklanan zararım diğer inşaat işlerinden sağlanan gelirlerinden mahsup etmek istemektedir. Böylece sağlanan gelir bu tutarda azaltılmış olmaktadır. Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 17. maddesi karşısında, örtülü kazanç dağıtımı niteliği taşıyan söz konusu zararın, kabul edilemeyeceği görüşüyle salınan vergide kanuna aykırılık yoktur. iş sahibi kurum ile davacı şirket arasındaki sermaye ilişkisi ve bağlılık derecesi ve tarhiyatın sadece bu işten doğan zararın kabul edilmemesi suretiyle gerçekleştirildiği gözönünde tutulunca, ayrıca bir emsal araştırılması yapılmamış olmasını tarhiyatı kusurlandıncı bir neden olarak saymamak gerekir. Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 8. maddesinin 16 numaralı bendi karşısında, OYAK'ın vergiden muaf olması da sonucu etkilememektedir. Buna rağmen tarhiyatın terkinine karar verilmesinde isabet yoktur. Bu nedenle mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle karara karşıyız.