Danıştay Üçüncü Daire

Belgesiz tarım ürünü aldığı ve vergi tevkif etmediği saptandığından fazla takdir ve tespit edilen matrah üzerinden yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı, 213 Sayılı vUK'nun 353. maddesinin 1. bendi uyarınca özel usulsüzlük cezasının kesilmesi için, madde metninde belirtilen belgenin verilmediğinin ve alınmadığının belirlenmesi ve bu belgeyi vermeyen ve almayanların saptandığına ilişkin hukuken geçerli bir tespitin mevcut olması gerekir. İstemin Özeti: Hububat ticareti ile uğraşan yükümlü adına 1985 takvim yılına ilişkin olarak re'sen salınan gelir (stopaj) vergisi ile kesilen kaçakçılık ve özel usulsüzlük cezasına karşı açılan davayı; dava dosyası ile mahkemelerinin E:1988/1143, K:1989/259 Sayılı dosyasının birlikte incelenmesinden; hububat ticareti işiyle uğraşan yükümlünün 1985 yılma ilişkin hesaplarının incelenmesi üzerine düzenlenen vergi inceleme raporunda, yükümlünün bir banka nezdindeki hesabına Mersin'de ticari faaliyette bulunan bir şahıs tarafından belirli aralıklarla 127.400.000 lira gönderildiği, bu miktarın 125.450.000 liralık kısminin bu şahısa satılan emtia karşılığı olduğu ve bu satışlar için belge düzenlenmediği, ifadelerine başvurulan müstahsillerden alınan tarım ürünleri için de belge düzenlenmediği, belge düzenlenmeden alınan ve satılan emtiaların defter kayıtlarının da olmaması nedeniyle %5 kar iie yapılan 125.450.000 liralık satışın maliyet bedelinin iç yüzde hesabına göre 119.476.190 lira olduğu belirtilerek 5.481.061 liralık dönem karı üzerinden gelir vergisi salınması ve kaçakçılık cezası ile özel usulsüzlük cezası kesilmesi gerektiğinin önerilmesi üzerine davalı idarece yapılan tarhiyatın kaldırılması isteğiyle yükümlü tarafından açılan davada mahkemelerinin 28.3.1989 Gün ve E:1988/1143, K:1989/259 Sayılı Kararı ile, 'davacının ticari mevduat hesabına gönderilen 125.450.000 liralık havalelerin tamamının zirai ürün alımında kullanıldığının somut olarak tespit edilmediği, ancak banka hesabından ödenen 12.333.765 lira ile ifadesine başvurulan on bir müstahsilin beyanlarının her birini teyit ettiği, geri kalan kısmın nerede kullanıldığının ve ne için gönderildiğinin tespit edilmediği, ifadesiyle tespit edilen 12.333.765 liralık emtianın belgesiz alınıp satıldığının kabulünün gerektiği' gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verdiği, bu kararın Danıştay Dördüncü Dairesinin 25.2.1992 Gün ve 1992/606 Sayılı Kararı 'le onanarak kesinleştiği, yükümlünün 1985 dönemi hesaplarının gelir (stopaj) vergisi yönünden incelenmesi sonucunda düzenlenen vergi inceleme raporunda ise, yükümlünün müstahsillerden aldığı tarım ürünleri bedelinin 119.476.190 lira olduğunun 14.4.1988 Gün ve 29 Sayılı vergi inceleme raporunda belirtildiği, yükümlünün bu tutar üzerinden tevkif etmesi gerekirken vergiyi tevkif etmediği, re'sen takdir ve tespit edilen 119.476.190 lira üzerinden yükümlü adına kaçakçılık cezası gelir (stopaj) vergisi salınması ve müstahsil makbuzu düzenlenmemesi nedeniyle özel usulsüzlük cezası kesilmesi gerektiğinin ifade edildiği, davalı idarece de bu rapora istinaden yükümlü adına 1985 dönemi için kaçakçılık cezalı gelir (stopaj) vergisi salındığı ve özel usulsüzlük cezası kesildiğinin anlaşıldığı, bu durumda, yükümlünün müstahsillerden belgesiz olarak 119.476.190 liralık tarım ürünü aldığı kesin ve açık bir şekilde tespit edilmeyip, aksine on bir müstahsilin ifadeleri ile sabit olduğu gibi 12.333.756 lira tutarında belgesiz tarım ürünü aldığı ve vergi tevkif etmediği saptandığından fazla takdir ve tespit edilen matrah üzerinden yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı, diğer taraftan 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. bendi uyarınca özel usulsüzlük cezasının kesilmesi için madde metninde belirtilen belgenin verilmediğinin ve alınmadığının belirlenmesi ve bu belgeyi vermeyen ve almayanların saptandığına ilişkin hukuken geçerli bir tespitin mevcut olması gerektiği, olayda ise yükümlünün sadece 12.333.765 liralık ürünü müstahsil makbuzu düzenlemeksizin aldığı tespitli olduğundan, fazla miktar için kesilen özel usulsüzlük cezasında yasal isabet görülmediği gerekçesiyle kısmen kabul eden Konya Vergi Mahkemesinin 28.9.1992 Gün ve E: 1990/1309, K: 1992/786 Sayılı Kararının; yükümlü tarafından, zirai mahsulün toplanıp Mersin'deki (K.A.)'ya gönderildiğinin iddia edildiği, ancak dayanak olarak sadece banka havalelerinin gösterildiği, sevk irsaliyesi gibi başkaca bir delil gösterilmediği, inceleme elemanınca sübjektif varsayımlardan o hareket edildiği. vergi dairesi tarafından ise, mükellef hakkındaki incelemenin ihbara dayandığı, ihbar doğrultusunda gelen havalelerin incelemeye alındığı ileri sürülerek bozulması istemidir. Karar: Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanan Konya Vergi Mahkemesinin 28.9.1992 Gün ve E:1990/1309, K:1992/786 Sayılı Karan, aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup temyiz istemlerine ilişkin dilekçelerde ileri sürülen iddialar sözü geçen kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından temyiz istemlerinin reddine ve kararın onanmasına, karara bağlanan vergi ve cezalarının % 04,8'i oranında ve 121.600 liradan az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar haramdan bozulması istenen Vergi Mahkemesi kararında hüküm altına alınmış olan harcın mahsup edilmesinden sonra kalan harç tutarının temyiz isteminde bulunan yükümlüden alınmasına oybirliğiyle karar verildi.