Danıştay Onuncu Daire

1) Şirket kasasında bulunan nakit fazlasının, ortaklara karşılıksız (faizsiz) olarak ödünç verilmesi, örtülü kazanç dağıtımıdır. 2) Örtülü kazanç olayının varlığı halinde, bankalarca vadesiz mevduata verilen faiz oranının esas alınması suretiyle matrah farkı bulunması gerekir. İstemin Özeti: Blok tuğla imali ve satışı işiyle iştigal eden davacı şirketin 1991 takvim yılma ilişkin defter ve belgelerinin incelenmesi sonucunda bulunan matrah farkı üzerinden re'sen salınan kurumlar vergisini, davacı kurum tarafından bilirkişi incelemesi yaptırılması talep edilmiş ise de, 2577 Sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle atıf yapılan H.U.M.K. nün 275. maddesi gereğince, uyuşmazlığın çözümünün özel ve teknik bir bilgiyi gerektirmediği, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olduğundan talebin bu nedenle yerinde görülmediği, öte yandan 5422 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 15. maddesinde, sermaye şirketlerince dağıtılan örtülü kazancın kurum kazancının tespitinde indirilemeyeceği, hangi hallerde kazancın kısmen veya tamamen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı hususunun ise aynı Kanunun 17. maddesinde belirtildiği, anılan madde uyarınca, şirketin kendi ortakları, ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler, idaresi, murakabesi veya sermayesi bakımından vasıtalı, vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nüfuzu altında bulundurduğu gerçek veya tüzel kişilerle olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük faiz ve komisyonlarla ödünç para almaşı veya vermesi hallerinin örtülü kazanç dağıtımı olarak kabul edildiği, dava konusu olayda, davacı şirketin sermaye artırımı neticesinde kurum ka sasında oluşan nakit fazlasının yatırımın gerçekleşmemesi nedeniyle kurum ortaklarına emaneten karşılıksız olarak dağıtıldığı, karşılığında faiz tahakkuk ettirilmediğinin sabit bulunduğu, bu gibi durumlarda tahsis edilen ödünç paralar karşılığında bankalardan vadesiz ticari mevduat hesaplarına uygulanan oranda elde edilecek faizden mahrum kalınmasının da örtülü kazanç dağıtımının bir şekli olduğu; örtülü yoldan kazanç dağıtıldığı belirlenen kimsenin bu yolla tasarruf ettiği faiz miktarının onun için bir menfaat iktisabı ve kazanç teşkil ettiği, örtülü kazanç dağıtımına özgü olan bu gibi görüşle de, şirketin önce borç verdiği kişiden emsal faizi aldığı, sonradan da bunu aynı kişiye kazanç olarak iade ettiği varsayımına dayandığı, bu nedenle vergi yargısında, şirketin ortaklarına ya da ilişkide bulunduğu bir başka şirkete verdiği borç paralar karşılığında düşük veya eksik faiz elde etmesi ya da hiç faiz elde etmemesi halini örtülü kazanç dağıtımı olarak görmek ve kabul etmenin kanuni bir zorunluluk olduğu, inceleme raporlarıyla da belirlenen saptamalar karşısında örtülü kazanç dağıtımı için mezkur kanunda öngörülen koşulların tümüyle gerçekleştiği, emsal uygulamasında da davalı yılda bankalarca vadesiz mevduata uygulanan faiz yüzdesinin altında bir nispet olan %30 faiz oranı uygulandığı, bu yönüyle de matrahın hesaplanış biçiminde kanuna aykırılık görülmediği gerekçesiyle tasdik eden, kesilen kaçakçılık cezasını, olayda örtülü kazanç dağıtımı sonucunda kasten vergi ziyaına sebebiyet verildiğinden söz edilebilir ise de, bulunan matrah farkının herhangi bir harici ve karşıt inceleme ve araştırmaya gerek olmadan şirketin defter ve belgeleri üzerinde yapılan inceleme sonucu bulunduğu gerekçesiyle kusur cezasına çeviren, geçici kurumlar vergisi ile kesilen kaçakçılık cezasını ise, ikmalen ve re'sen yapılan tarhiyatlarda geçici vergiden söz edilemiyeceği gerekçesiyle kaldırılan, imalat defteri tutulmaması nedeniyle kesilen usulsüzlük cezasını ise tasdik eden ............ Vergi Mahkemesinin 8.2.1993 Gün ve E:1992/83, K:1993/12 Sayılı kararının; Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından geçici vergi ile buna ilişkin olarak kesilen kaçakçılık cezasının kaldırılmasının yerinde olmadığı, kurumlar vergisine bağlı olarak Vergi Usul Kanunu'nun 344. maddesine istinaden kesilen kaçakçılık cezasının yerinde olduğu, Mükellef Şirket tarafından ise artırılan sermayesinin inşaata başlanamaması nedeniyle ortaklara geri verildiği, ortakların da şirketten alacaklı olmalarına rağmen faiz yürütülmediği, örtülü kazanç dağıtımının varlığı kabul edilecek ise faiz oranının %5 olması gerektiği ileri sürülerek bozulması istemleridir. Karar: Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanan ............ Vergi Mahkemesinin 8.2.1993 Gün ve E:1992/83, K:1993/12 Sayılı kararı, aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup temyiz istemlerine ilişkin dilekçelerde ileri sürülen iddialar sözü geçen kararın bozulmasın! sağlayacak durumda bulunmadığından tarafların temyiz istemlerinin reddine ve kararın onanmasına oybirliğiyle karar verildi.