Danıştay Üçüncü Daire

Şirket kasasında bulunan nakit fazlasının, ortaklara karşılıksız (faizsiz) olarak ödünç verilmesi, örtülü kazanç dağıtımı olarak nitelendirilir. Blok tuğla imali ve satışı işiyle iştigal eden davacı şirketin 1991 takvim yılma ilişkin defter ve belgelerinin incelenmesi sonucunda bulunan matrah farkı üzerinden re'sen salınan kurumlar vergisini, davacı kurum tarafından bilirkişi incelemesi yaptırılması talep edilmiş ise de 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle atıf yapılan HUMK'un .275. maddesi gereğince, uyuşmazlığın çözümünün özel ve teknik bir bilgiyi gerektirmediği, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olduğundan talebin bu nedenle yerinde görülmediği, öte yandan 5422 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 15. maddesinde, sermaye şirketlerince dağıtılan örtülü kazancın kurum kazancının tespitinde indirilmeyeceği, hangi hallerde kazancın kısmen veya tamamen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı hususunun ise aynı Kanun'un 17. maddesinde belirtildiği, anılan madde uyarınca, şirketin kendi ortakları, ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler, idaresi, murakabesi veya sermayesi bakımından vasıtalı, vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nüfuzu altında bulundurduğu gerçek veya tüzel kişilerle olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük faiz ve komisyonlarla ödünç para almaşı veya vermesi hallerinin örtülü kazanç dağıtımı olarak kabul edildiği, dava konusu olayda, davacı şirketin sermaye artırımı neticesinde kurum kasasında oluşan nakit fazlasının yatırımın gerçekleşmemesi nedeniyle kurum ortaklarına emaneten karşılıksız olarak dağıtıldığı karşılığında faiz tahakkuk ettirilmediğinin sabit bulunduğu, bu gibi durumlarda tahsis edilen ödünç paralar karşılığında bankalardan vadesiz ticari mevduat hesaplarına uygulanan oranda elde edilecek faizden mahrum kalınmasının da örtülü kazanç dağıtımının bir şekli olduğu; örtülü yoldan kazanç dağıtıldığı belirlenen kimsenin bu yolla tasarruf ettiği faiz miktarının, onun için bir menfaat iktisabı ve kazanç teşkil ettiği, örtülü kazanç dağıtımına özgü olan bu gibi görüşle de, şirketin önce borç verdiği kişiden emsal faizi aldığı, sonradan da bunu aynı kişiye kazanç olarak iade ettiği varsayımına dayandığı, bu nedenle vergi yargısında, şirketin ortaklarına ya da ilişkide bulunduğu bir başka şirkete verdiği borç paralar karşılığında düşük veya eksik faiz elde etmesi ya da hiç faiz elde etmemesi halini örtülü kazanç dağıtımı olarak görmek ve kabul etmenin kanuni bir zorunluluk olduğu, inceleme raporlarıyla da belirlenen saptamalar karşısında örtülü kazanç dağıtımı için mezkur kanunda öngörülen koşulların tümüyle gerçekleştiği, emsal uygulamasında da davalı yılda bankalarca vadesiz mevduata uygulanan faiz yüzdesinin altında bir nispet olan % 30 faiz oranı uygulandığı, bu yönüyle de matrahın hesaplanış biçiminde kanuna aykırılık görülmediği gerekçesiyle tasdik eden, kesilen kaçakçılık cezasını, olayda örtülü kazanç dağıtımı sonucunda kasten vergi ziyaına sebebiyet verildiğinden söz edilebilir ise de bulunan matrah farkının herhangi bir harici ve karşıt inceleme ve araştırmaya gerek olmadan şirketin defter ve belgeleri üzerinde ' yapılan inceleme sonucu bulunduğu gerekçesiyle kusur cezasına çeviren, geçici kurumlar vergisi ile kesilen kaçakçılık cezasını ise, ikmalen ve re'sen yapılan tarhiyatlarda geçici vergiden söz edilemeyeceği gerekçesiyle kaldırılan, imalat defteri tutulmaması nedeniyle kesilen usulsüzlük cezasını ise tasdik eden ........ Vergi Mahkemesinin 8.2.1993 Gün ve E:1992/83, K:1993/12 SayılıKararının; Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından geçici vergi ile buna ilişkin olarak kesilen kaçakçılık cezasının kaldırılmasının yerinde almadığı kurumlar vergisine bağlı olarak Vergi Usul Kanunu'nun 344. maddesine istinaden kesilen kaçakçılık cezasının yerinde olduğu, mükellef Şirket tarafından ise artırılan sermayenin inşaata başlanamaması nedeniyle ortaklara geri verildiği, ortakların da şirketten alacaklı olmalanna rağmen faiz yürütülmediği, örtülü kazanç dağıtımının varlığı kabul edilecek ise faiz oranın %5 olması gerektiği ileri sürülerek bozulması isteminin reddine oybirliğiyle karar verildi.