Danıştay Dördüncü Daire

Mükellef şirket tarafından ortaklık ilişkisi bulunan diğer bir şirkete ödenen teşhir ve tanıtım bedellerinin emsallerine nazaran yüksek olmaması örtülü kazanç dağıtımı niteliğindedir. İstemin Özeti: Holding bünyesinde faaliyet gösteren ve her türlü sıhhi tesisat malzemelerinin dağıtım ve pazarlama işi ile uğraşan şirketin (l) A.Ş. ne teşhirtanıtım hizmeti karşılığı olarak yaptığı ödemeler yönünden 1989 takvim yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu örtülü kazanç dağıtımının tespiti hususunda düzenlenen rapora dayanılarak davacı kurum adına re'sen takdir yoluyla kurumlar vergisi salınmış ve kaçakçılık cezası kesilmiştir. .......... Vergi Mahkemesi 1.11.1993 Gün ve 1993/1544 Sayılı kararıyla; 5422 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 17. maddesinin 1. bendinde, şirket, kendi ortakları ortaklıklarının ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler ile idaresi, murakabesi veya sermayesi bakımlarından vasıtalı vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nüfuzu altında bulundurulduğu gerçek ve tüzel kişiler ile olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük fiyat veya bedeller üzerinden yahut bedelsiz olarak alım, satım, imalat, inşaat muamelelerinde ve hizmet ilişkilerinde bulunursa, kazancın tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağınım hükme bağlandığı, yükmlü şirketin pazarlamasını yaptığı ve ....... Holding tarafından üretimi yapılan malların, holding bünyesine tabi ve yönetim ilişkisi açısından hem holding, hem de davacı şirketle bağlı bulunan (l) A.Ş. ne yaptırılan teşhirtanıtım hizmeti karşılığı ödenen bedellerin, emsali işletmeler nazara alındığında, örtülü olarak kazanç dağıtımına yönelik olmadığının söylenemeyeceği, ilk etapta davacı şirket ile hizmet veren (l) A.Ş. arasında bir ortaklık ilişkisi olmamasına rağmen, 1989 yılında düşük oranda da olsa bir ortaklığın bulunduğu, ancak Ortaklık ilişkisi 1989 yılında düşük olmasına rağmen hizmet veren ve alan şirketlerin aynı şirketler topluluğuna dahil şirketlerden olması, yönetim ve idare açısından Holding (l) ve davacı şirketin irtibat halinde bulunması izlenilen yol ve hizmet ilişkilerinde ..... Holding tek söz sahibi olması durumları karşısında iki şirket arasındaki hizmet akdinden doğan ilişkinin örtülü kazanç dağıtımına yönelik ve iradelerin bu yönde olduğunu gösterdiği, gerek hizmet içi olarak emsal alınan (T) A.Ş. nin teşhir ve tanıtım hizmeti karşılığı olarak aldığı ücretin (l) A.Ş. nin aldığı ücretin çok altında olduğu, gerekse rapora ekli tutanakta isimleri yazılmayan ancak isimleri inceleme elemanınca saklı olan Holding dışı üç şirket tarafından (l) A.Ş. ne ödenen ücretlerle mukayese kabul etmeyecek şekilde farklılık göstermiş olması davacı şirket ile (l) A.Ş. arasındaki ilişkinin örtülü kazanç dağıtımına yönelik olduğunda kuşku bırakmadığı, öte yandan (l) A.Ş.'nin kuruluşundan beri devamlı olarak zarar etmesi, davacı şirket tarafından da, bu şirkete teşhir ve tanıtım giderlerin! emsallerine nazaran yüksek miktarlarda ödenmiş olması olayda örtülü kazanç dağıtımının varlığım gösterdiği gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Davacı kurum olayda örtülü kazanç dağıtımı olduğu yolundaki tüm yorum ve iddiaların somut bir belgeye dayandırılmadığından yapılan cezalı tarhiyatın kanuna aykırı olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir. Karar: ............. Holdinge bağlı ve yönetimlerinde etkili olduğu iki şirket arasında teşhir tanıtım sözleşmesi yapılarak bu sözleşme uyarınca davacı şirketin pazarlıyacağı ürünlerin teşhir ve tanıtımı (l) A.Ş. tarafından yapılmıştır. Bu teşhir ve tanıtım karşılığı, (l) A.Ş. ne ödenen hizmet bedeli her iki şirket defter kayıtlarına girmiş olmasıyla adı geçen şirket tarafından da gelir olarak gösterilmek suretiyle vergilendirilmiş olduğu anlaşılmıştır. Davacı şirket tarafından ödenen teşhir ve tanıtım bedellerinin emsallerine nazaran yüksek ve bu nedenle fazladan yapılan ödemenin örtülü kazanç dağıtımı niteliğinde olması ve davacı kurum yönünden gider olarak kabul edilmemesi, yürütülen bu işlemlerin vergi kaçırma kastıyla hareket edildiğin! göstermeye yeterli görülmemiştir. Olayda, yapılan tarhiyata uygulanan cezanın vergi ziyaı nedeniyle kusur cezasına çevrilmesi gerekirken kaçakçılık cezasının aynen onanmasında isabet bulunmamaktadır. Bu nedenlerle davacı kurumun vergi aslına yönelik temyiz isteminin reddine, kaçakçılık cezasına yönelik isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi 1993/1544 Sayılı kararının kaçakçılık cezasına ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına oy çokluğuyla karar verildi.