Danıştay Üçüncü Daire

Kendi nam ve hesabına inşaat yapıp satan kişinin yıllara sarî inşaat işi ile uğraştığından bahsedilemez. İstemin Özeti: Arsa payı karşılığı inşaat işi yapan davacı adına 1991 takvim yılı Gelir Vergisi Beyannamesinde geçici vergi beyanı bulunmadığından bahisle salınan geçici vergi ile kesilen kaçakçılık cezasına karşı açılan davayı; 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanununa 3505 Sayılı Kanunun 15. maddesiyle eklenen mükerrer 120. Madede Geçici Vergiye ilişkin esasların belirlendiği ve aynı Kanunun 42. maddesi kapsamına giren kazançların geçici vergiden müstesna olduklarının hükme bağlandığı, mezkur 42. ve devamındaki maddelerde ise, birden fazla yıla sirayet eden inşaat ve onarım işiyle uğraşanların işin niteliğinden dolayı gerçek kazançlarım işin devam ettiği yıllarda belirleme imkanına sahip olmamaları nedeniyle kar ve zararlarım işin bittiği yılda tespit etmek ve tamamım o yılın gelirleri olarak beyan etmek olanağına sahip kılındıkları,bu itibarla birden fazla yıla sirayet eden inşaat ve onarım işi üstlenenlerin üstlendikleri işin resmî ya da özel iş olmasının 42. maddenin uygulanması açısından ayrım yapılmasını gerektirmeyeceği cihetle arsa karşılığında daire inşaatı üstlenen davacının faaliyetinin 42. madde kapsamına girdiği ve dolayısıyla da geçici vergi ödemekle yükümlü olmadığı gerekçesiyle kabul ederek cezalı tarhiyatı terkin eden ........... Vergi Mahkemesinin 14.6.1993 Gün ve E: 1992/1032, K: 1993/574 Sayılı kararının; taahhüt işi olmaksızın kendi nam ve hesabına inşaat işi yapan davacının faaliyetinin Gelir Vergisi Kanunu'nun 42. maddesi kapsamına girmeyeceği ileri sürülerek bozulması istemidir. Karar: Uyuşmazlık, 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 'Birden fazla takvim yılma sirayet eden inşaat ve onarma işleri' başlıklı 42. maddesinin, kendi nam ve hesabına inşaat ve onarma işi yapanlarada uygulanıp uygulanamayacağının belirlenmesi gerekmektedir. 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun sözü edilen 42. maddesi birden fazla takvim yılma sirayet' eden inşaat ve onarma işlerinde, kazancın tespit esaslarım özel şekilde düzenlemiş, diğer faaliyetlerin aksine kazancın yıllık olarak değil işin sonunda tespit edileceğini açıklamıştır. Kanun sonraki maddelerinde, konuyla ilgili diğer özellikleri belirtmiştir. Bu arada Kanunun 43. mad desinde, müşterek genel giderlerin ve amortismanların, çeşitli işler nedeniyle dağıtılması konusu düzenlenirken, tahsil olunan 'istihkak bedelleri'nin bir ölçü olarak kullanıldığı görülmektedir. Kanunun 94. maddesinde de 42. madde şumulüne giren işler dolayısıyla bu işleri yapanlara ödenen 'istihkak bedelleri'nden söz edilmektedir. Bu düzenlemeler, 42. maddede öngörülen rejimin uygulanmasında inşaat ve onarım işinin başkası hesabına, bir taahhüt uyarınca yapılması gereğini ortaya koymaktadır. Zira istihkak bedeli ödemesi, bir taahhüde bağlı olarak yapılan inşaat ve onarım işlerinde söz konusu olabilir. Bir kimsenin satmak üzere, kendi nam ve hesabına yaptığı özel inşaattan dolayı alıcıdan tahsil ettiği bedel, istihkak bedeli değil, ancak satış bedeli olarak isimlendirilir ve 42. madde kapsamında mütalaa edilemez. Satışın arsa payı üzerinden yapılıp inşaatın alıcı île aktedilen inşaat sözleşmesine göre tasarlanması da bu sonucu değiştirmez. Zira özel inşaatlar hangi şartlarla yürütülürse yürütülsün, fiilen yapılan iş inşa edilen dairelerin satışından ibarettir. Bu tür inşaatların herhangi bir kıymet imali ve satışından farklı bulunmadığından, kazanç tespitinin yıllık olarak ve maliyetle satış bedeli karşılaştırılmak suretiyle yapılması gerekir, inşaatın bağımsız bölümleri, muhtelif yıllarda satıldığında, satılan kısımla ilgili kazancın, satışın yapıldığı yılda tespiti ve beyanı gerekecektir. Bu durumda, kendi nam ve hesabına inşaat yapıp sattığı hususunda uyuşmazlık bulunmayan davacının, yıllara sirayet eden inşaat ve onarım işi yaptığı kabul edilemeyceğinden hakkında 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 42. maddesi hükmünün uygulanmasına olanak bulunmadığı cihetle aynı kanunun mükerrer 120. maddesi uyarınca beyan edilen matrah üzerinden geçici vergi tarhiyatı yapılabileceği doğaldır. Diğer taraftan, davacı ilgili yıl beyannamesinde yapmış olduğu inşaatın mezkur 42. madde kapsamına girdiği ve bu nedenle Geçici Vergiden muaf olduğundan bahisle geçici vergi matrahım beyan etmeyerek bu verginin zamanında tahakkukuna ve dolayısıyla tahsiline engel olduğundan vergi ziyaına sebebiyet vermiş bulunmakla adına ceza uygulanması yerinde ise de, tarhiyatın davacının beyannamesindeki bilgilerden faydalanılmak suretiyle yapılması nedeniyle davacıya vergi kaçırma kastı izafe edilemeyeceğinden kaçakçılık yerine kusur cezası kesilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle Vergi Dairesi Temyiz isteminin kabulüyle .......... Vergi Mahkemesinin14.6.1993 Gün ve E: 1992/1032, K: 1993/574 Sayılı kararının bozulmasına, 492 Sayılı Harçlar Kanunu'nun 13. maddesinin (J) bendi uyarınca işlemlerinin yargı harcından müstesna olması nedeniyle Vergi Dairesi Müdürlüğünden alınamayan 38.400.lira başvurma harcı ile 98.000.lira temyiz yargılama giderinin davacıdan alınarak temyiz isteminde bulunan Vergi Dairesi Müdürlüğüne verilmesine oybirliğiyle karar verildi.