Danıştay Üçüncü Daire

Naylon fatura düzenleyenlerin elde ettikleri gelir, ticari faaliyet çerçevesinde elde edilmiş olduğundan, ticari kazanç olarak vergiye tabi tutulur. Naylon fatura verenlerin % 2 komisyon geliri, ticari kazanç olarak nitelendirilir. İstemin Özeti: Toprak mahsulleri ticaretiyle uğraşan yükümlü adına, 1986 takvim yılı hesaplarının incelenmesi sonucu, düzenlenen inceleme raporuna dayanılarak re'sen salınan gelir vergisi ile kesilen kaçakçılık cezasına karşı açılan davayı: uyuşmazlığın, emtia alım satımı olmadığı halde sahte fatura düzenlemek suretiyle elde edilen kazancın komisyon geliri olarak vergilendirilip vergilendirilemeyeceği hususunun çözümüne ilişkin bulunduğu, Borçlar Kanunu'nun 416. maddesine göre davacının, emtia alım satımı olmadan gelir elde ettiğine göre komisyoncu olarak kabul edilemeyeceği, diğer taraftan elde edilen kazancın 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 2. maddesinde sayılan hiçbir gelir unsuru arasında sayılmadığı, bu durumda komisyon geliri olarak nitelendirilmesi mümkün bulunmayan ve gelir unsurlarından hiçbirisine dahil edilemeyen yasa dışı faaliyet sonucu sahte fatura satmak suretiyle elde edilen kazancın vergiye tabi tutulmasına yasal olanak bulunmadığı, her ne kadar 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 9. maddesinin 2. fıkrasına göre vergiyi doğuran olayın kanunlarla yasak edilmiş bulunması mükellefiyeti ve vergi sorumluluğunu kaldırmasa da incelenen uyuşmazlıkta vergiyi doğuran bir olay bulunmadığından bu hükmün de uygulanamayacağı gerekçesiyle kabul eden izmir 3. Vergi Mahkemesinin 28.11.1991 Gün ve E:1991/869, K:1991/1060 Sayılı Kararının; yükümlünün ticari faaliyet nedeniyle mükellefiyet tesis ettirdiği ve fatura tasdik ettirdiği, bu nedenle elde edilen kazancın her ne şekilde olursa olsun ticari kazanç olarak vergilendirilmesi gerektiği ileri sürülerek bozulması istemidir. Karar: Uyuşmazlık emtia alım satımı olmadığı halde sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde eden davacının kazancının vergiye tabi olup olamayacağının çözümüne ilişkin bulunmaktadır. 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, 2. maddesinde de gelir unsurlarının içerisinde ticari kazancın da yer aldığı, 37. maddesinde ise her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların ticari kazanç olduğu hükme bağlanmıştır. Dosyanın incelenmesinden, emtia alım satımı olmadığı halde sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği ve bu gelirini beyan etmediği nedeniyle yükümlü adına re'sen kaçakçılık cezalı gelir vergisi tarhiyatı yapıldığı anlaşılmakta olup, bu durum mahkemelerince de kabul edilmekle birlikte yükümlünün faaliyetinin Borçlar Kanunu'na göre komisyonculuk olarak nitelendirilemeyeceği ve elde edilen kazancın da Gelir Vergisi Kanunu'ndaki gelir unsurlarından hiçbirisine girmediği gerekçesiyle cezalı tarhiyatın terkin edildiği görülmektedir. Hal böyle olunca elde edildiği sabit bulunan kazanç komisyon geliri olarak nitelendirilmese dahi, devamlılık arz ettiği kabul edilen faaliyetin ticari faaliyet ve ticari faaliyet amacı ile mükellefiyet tesis ettirip fatura tasdik ettiren davacının kazancının da ticari faaliyet çerçevesi içerisinde elde edilmiş bulunduğundan ticari kazanç olarak vergiye tabi tutulmasında yasalara aykırılık bulunmadığından, aksi yönde verilen mahkeme kararında isabet görülmemektedir. Öte yandan, inceleme elemanınca bu faaliyet neticesinde % 5 komisyon alındığı kabul edilerek matrah farkı bulunmuş ise de, bu nispetin hiçbir tespit ve araştırmaya dayanmaması karşısında kabulü mümkün olmadığından ve benzer konularda çıkan ihtilaflar üzerine yapılan incelemelerde emtia satışı olmadan fatura verenlerin % 2 oranında komisyon aldıkları belirlenmiş olup, bu hususun yargı organlarınca da kabul edildiği anlaşılmış bulunduğundan, Vergi Mahkemesince bu konuda da inceleme yapılarak karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz isteminin kabulüyle izmir 3. Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına oybirliğiyle karar verildi.