Danıştay Üçüncü Daire 

Taahhüt şeklinde inşaat, nakliyecilik ve ihracat işi yapan mükellefin, sürekli olarak bina inşası işi ile uğraşmamasına rağmen, salın aldığı arsa üzerine inşa ettiği binayı, resmi daireye komple satması, buradan elde ettiği gelirin ticari kazanç olarak vergilendirilmesine engel değildir. inşaat müteahhitliği nakliyecilik ve ihracat işinden dolayı kayıtlı gelir vergisi mükellefi bulunan davacının 1985 yılında satın aldığı arazi üzerine inşa ettiği binayı Mardin Sağlık Müdürlüğüne sattığı halde elde ettiği kazancım 1988 takvim yılı beyanına dahil etmediği nedeniyle takdir komisyonu kararma istinaden re'sen salınan gelir vergisi ile kesilen kaçakçılık cezasına karşı açılan davayı; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde; gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, gelirin ise bir gerçek kişinin bir takvim yılı içinde elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı bulunduğu, aynı kanunun gelirin unsurları başlığı altında düzenlenen 2. maddesinin 1. bendinde, Ticari kazancın gelire giren kazanç ve iratlar kapsamında sayıldığı, aynı kanunun 37. maddesinde de, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların ticari kazanç olduğu, anılan maddenin 4. bendinde ise; gayrimenkullerin alım satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerden elde ettikleri kazançların ticari kazanç sayılacağının hükme bağlandığı, olayda uyuşmazlığın çözümünün davacının gayrimenkul alım satım ve inşa işleriyle devamlı uğraşıp uğraşmadığı ve elde ettiği uyuşmazlık konuşu gelirin bu işlerden elde ettiği bir gelir unsuru olup olmadığının tespitine bağlı bulunduğu, davacının 27.6.1979 31.12.1988 tarihleri arasında inşaat müteahhitliği ve fasılalı olarak da nakliyecilik ve ihracatçılık faaliyetiyle iştigal ettiği ve bu faaliyetleri nedeniyle de mükellef olduğu hususunda ihtilaf bulunmadığı, davacı tarafından inşaat müteahhitliğine ilişkin mükellefiyeti kapsamında yapmış olduğu ticari faaliyetinin tamamının resmi taahhüt işleri olduğu, bu faaliyeti nedeniyle elde ettiği geliri her yıl kanuni süreleri içerisinde verdiği gelir vergisi beyannameleriyle beyan ettiği ileri sürülmekte olup idarece bu hususun aksine olarak yalnızca uyuşmazlık konuşu taşınmazın satışının beyan dışı bırakıldığının saptandığının belirtildiği, davasının ticari amaçlı olarak bina inşa ettiği ve inşa edilen binaların daire satışının yapıldığı yolunda mevcut bir iddia ve tespitin bulunduğu hususunun ileri sürülmediği, bu nedenle davacının sağlık müdürlüğüne komple olarak sattığı taşınmazın satış işleminin tek basma ve diğer ticari faaliyetlerden ayrı bir inşaat satış işlemi olarak ayrıldığı, söz konuşu bu inşaatın faaliyetine bakıldığında ise davacının inşaatın bulunduğu arsayı çocuklarının hisselerim salın almak suretiyle bir bütün haline getirdiği, 29 dairelik özel apartman yapımı için inşaat ruhsatı aldığı ve bilahare revize projeye göre resmi dairenin kullanım amacına uygun hale getirerek resmi daireye komple sattığının anlaşıldığı, bu durumda tek bir satış mahiyetinde kalan uyuşmazlık konuşu bina satışına ilişkin faaliyetin ticari faaliyetlerdeki 'devamlılık' unsurunu taşımadığı, dolayısıyla elde edilen kazancın ticari kazanç olarak kabulü ticari faaliyetlerdeki muamelelerin sayısal çokluğunun mevcut olmadığı gözönüne alındığında mümkün görülmediği, süregelen Danıştay Kararlarıyla da bir kazancın ticari kazanç sayılabilmesi için bulunması gereken en önemli unsurun ticari faaliyetlerdeki devamlılık unsuru olduğu, bu nedenle devamlı olarak bina inşa etmek ve daire veya bir bütün olarak bina satmak işiyle devamlı bir şekilde uğraşmayan davacı adına tarhiyat yapılmasının yerinde olmadığı gerekçesiyle kabul ederek tarhiyatı terkin eden Diyarbakır Vergi Mahkemesinin 1.10.1991 gün ve E: 1991/89, K: 1991/586 sayılı kararının; davacının inşaat yapım ve satımı faaliyetinin öteden beri iştigal ettiği müteahhitlik faaliyetinin bünyesi içerisinde ve bir organizasyon dahilinde yapıldığı ileri sürülerek bozulması istemidir. Karar: 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 2361 sayılı Kanunun 55. maddesiyle değişik 80. maddesinde; aşağıda yazılı olup geçen bölümlerin dışında kalan kazanç ve iratların bu bölümdeki hükümlere göre vergiye tabi gelire dahil olduğu, bunların ise sırasıyla, değer artış kazancı ve arızi kazanç olarak sayılmış olup, bu hükme göre, kazancın arıziliğini belirleyen unsur, elde edildiği muamelelerin ticari niteliğidir. Olayda, davacının çocukları Seyfettin, Sadettin, Kemalettin ve Yusuf Ersöz adına 1/4 hisseyle kayıtlı 9 katlı gayrimenkulu iskan müsadesi olmaması nedeniyle müfraz susuz tarla vasfı île 1.100.000. liraya satın aldığı, bilahare bu gayrimenkulu 7.10.1988 tarihinde yüksek bir bedelle arsa vasıflı olarak Mardin Sağlık Müdürlüğüne satan davacının açıklanan şekildeki muameleye girişmesindeki amacın ticari olduğu açık bulunmaktadır. Her ne kadar davacı inşaat müteahhitliğinden dolayı kayıtlı gelir vergisi mükellefi olduğu ve yaptığı tüm işlerin resmi taahhüt işi olması nedeniyle gelir vergisi kanunun ticari kazanç hükümlerinin uygulanamayacağı, değer artış kazancı olarak da vergilendirilmesinin mümkün olmadığı ileri sürmekte ise de, yukarıda açıklanan Gelir Vergisi Kanununun 82/1 maddesi hükmü uyarınca davacının bu gayrimenkul alım satımından elde ettiği kazancım beyannamesine ithal etmesi gerekirdi. Bu durumda gelirin! beyannamesine ithal etmeyen davacı adına yapılan tarhiyatı resmi daireye yapılan satışın ticari faaliyetteki devamlılık unsuru olarak kabul edilemeyeceği yolunda verilen mahkeme kararında yasal isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile Diyarbakır Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına, temyiz aşamasında yapılan 44.000. lira yargılama giderinin davacıdan alınarak temyiz isteminde bulunan Vergi Dairesi Müdürlüğüne verilmesine, 492 sayılı Harçlar Kanununun 13. maddesinin (j) bendi uyarınca işlemlerinin yargı harcından müstesna olması nedeniyle Vergi Dairesi Müdürlüğünden alınamayan oyçokluğuyla (x) karar verildi. (x) Karşioy; ileri sürülen iddialar, Mahkeme kararının dayandığı gerekçeler karşısında yerinde ve kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte olmadığından teşyi isteminin reddi gerekeceğinden aksi yolda verilen çoğunluk kararma katılmıyorum.